风险代理 律师职业的潘多拉魔盒

发布时间：2005-05-27　浏览数：1,070

   

祁科

　　大凡做过手术的人都有在医院手术同意书上签字画押的经历，签字画押表明病人或其家属必须承担手术有可能发生的风险。因为，医学的能力是有限的，手术是会有风险的。诉讼和手术一样，具

有不可预测性。诉讼是由法官、诉讼双方当事人及其代理人共同参与的系列法定程序，其中可能影响裁判结果的因素很多。比如：法律本身的缺陷问题；法官、律师专业和道德水准；案件本身在程序上和实体方面的缺陷等各种各样的因素。诉讼前，律师和当事人之间签订的授权委托书与病人或(其家属)在手术前与医院签署的手术同意书在特定意义上有异曲同工之处。
　　而时下流行的“风险代理”，却要求律师也承担诉讼风险。那么，“风险代理”的“风险”指的是什么？
　　依笔者来看，“风险”就是诉讼败诉方需要承担的法律后果。而我国民事诉讼法第二百一十六条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。”当事人必须承担诉讼所带来的“风险”。要律师共同承担风险没有法律依据。律师的代理活动必须获得委托人的书面授权，这种授权分为一般授权和特别授权两种，但无论何种，都表示委托人同意接受和承担因为律师的诉讼方案和策略所带来的法律后果。因而，诉讼风险应当由当事人独自承担。
　　当事人和律师签订了合同，为什么输了官司律师不用退还律师费呢？这似乎不大符合市场经济的游戏规则。其实道理很简单，如果将委托代理协议看作是买卖合同的话，那么律师出售的和当事人购买的是同一种“商品”———法律专业知识和诉讼经验。弄清楚这个基本概念，就不难明白，律师提供给当事人的只是专业法律意见。在这里，要特别注意，诉讼的决策权在当事人手中。律师是按照当事人事先授权的诉讼方案推进诉讼进程并完成诉讼工作。任何诉讼都是有成本和风险的，一旦进入法律程序，就必需承担由此而带来的成本和风险，律师费则是诉讼成本、风险的一部分。
　　律师不对诉讼结果承担风险，那么律师的价值体现在哪儿呢？律师的价值体现在通过他的专业知识和服务，帮助当事人在法律程序上少走弯路，在实体问题上寻找更多对当事人有利的法律依据，尽可能地为当事人减少或避免损失。
　　如果推广“风险代理”模式，将会带来什么？
　　现在支持“风险代理”模式比较主流的观点认为，“风险代理”能够激发律师的工作效率、热情和责任感，更努力的为当事人服务。而不可回避的是，“风险代理”是以诉讼结果评价律师工作，这是“惟结果论”。笔者认为：“风险代理”是以胜负论英雄。而实际上并不是所有的诉讼都是绝对的输赢关系，更多的是为被代理方争取到相对多的利益。因此，很难用“风险代理”界定诉讼结果。弄得不好还会引发律师与当事人之间的利益冲突，从而走向新一轮诉讼。这与人们当初设计“风险代理”是为了降低风险的初衷背道而驰。
　　许多案件本身就有法律缺陷，比如：当事人的行为没有法律依据或者干脆就违法；一审时认可的对自己不利的事实或证据，到二审时就不能否认等等。而“风险代理”使律师的从业风险急剧上升，从人的本性角度考虑，为了生存，很多律师就会通过非法手段去影响法官对案件的判断。而法官不公正的判决，无疑是对另一方当事人合法权益的侵害。“风险代理”模式从客观上有可能促使司法腐败的蔓延，最终损害的是人们对法律及法律职业者的信任。
　　“风险代理”就像潘多拉手中的盒子，现在已经被人打开了一条细缝……
　　如何扣死已经开启的魔盒呢？笔者认为首先要加强律师自身的专业素质和职业道德的水平，规范其执业行为；第二是要进一步规范律师工作的流程；第三是通过律师的日常工作和媒体宣传，提高民众对法律深层次的理解，特别是对诉讼的了解；第四是建立针对律师服务的赔偿制度，同时为律师事务所设计第三方责任保险体系。

                 ————法制日报