如何妥善解决疫情期间建筑施工企业的法律问题（建筑施工篇）

发布时间：2020-03-05　浏览数：5,857

为应对新型冠状病毒感染肺炎疫情，全国各地政府及住建部门相应出台了一系列防控措施。2020年1月23日，广东省人民政府决定启动重大突发公共卫生事件一级响应。根据省政府2020年1月28日发布的《关于企业复工和学校开学时间的通知》【粤府明电（2020）6号，下称《省政府6号通知》】、省住房和城乡建设厅2020年1月30日发布的《关于切实做好房屋市政工程复工前后新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的通知》【粤建质函（2020）15号，下称《省住建厅15号通知》】要求，为加强新冠疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，我省行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。

这对建筑施工企业如何复工、正常施工及施工合同的履行等事项造成了重大影响。施工企业应如何应对、依法依规保护自身合法权益？

一、建筑施工企业申请复工应注意哪些问题？

答：在目前疫情的全面影响之下，大部分建筑工程项目均处于停工状态。为切实加强疫情防控，《省住建厅15号通知》以及佛山市住房和城乡建设局出台的《关于切实加强我市建筑施工工地新型冠状病毒感染肺炎疫情防控和节后复工工作的紧急通知》《佛山市房屋建筑及市政工程节后复工新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指引》，均对施工企业的复工及复工后的防控工作进行了具体、明确的规定。建筑施工企业申请复工，一般应注意以下问题：

（一）遵守复工时间规定

根据《省住建厅15号通知》，除涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需和其它涉及重要国计民生及特殊情况的相关项目之外，我省各类房屋市政工程复工（含新开工）时间不早于2月9日24时。

（二）核查是否具备复工条件

根据《省住建厅15号通知》，满足下列条件，且经属地有关建设主管部门同意后方可复工：1.建立健全的疫情防控管理体系；2.对工作场所进行全面卫生消毒；3.组织开展宣传教育工作；4.施工现场实施全封闭管理；5.设置体温检测点及配备必要的防护用品；6.做好工地食堂安全卫生管理；7.落实应急处置措施。

（三）与发包人等协商确定复工时间

建筑施工企业在判断自己是否具备复工条件的前提下，还应提前与发包人进行协商，了解发包人的相关情况，确认发包人、监理人、设计人等是否也具备了复工条件，由各方协商就复工日期达成一致。

（四）履行报批（备案）手续

根据《省住建厅15号通知》以及佛山市有关政策规定，建筑施工企业复工应向项目所在地住建部门提出申请，经同意后方可复工。

二、建筑施工企业复工后，应采取哪些防控措施？

答：根据《省住建厅15号通知》的规定，各责任主体单位要服从属地管理部门关于疫情防控的统一调度、统一监管，采取有效防控措施，坚决防止疫情输入、传播，保障工作现场人员生命安全。主要包括：1.强化进场人员管理；2.落实各项防疫措施；3.发现问题及时处置；4.建立值班值守和疫情报告制度。

三、新冠疫情是否构成“不可抗力”因素？

答：根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》【法（2003）72号】第三条第三款规定：“……因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”虽然此通知已失效，但非典疫情与本次疫情有类似之处，最高院在该通知中将非典疫情规定按不可抗力处理的做法对本次疫情相关问题的处理仍具有借鉴意义。

本次新型冠状病毒肺炎疫情的爆发，不仅普通公众无法预见，即使是具有一定医学知识的医学专家也无法预见，故其对社会公众、施工企业而言，显然是一件突发性公共卫生事件；而政府部门因防疫需要所采取的非常规行政措施，以及相关措施导致的社会后果，也是施工企业在合同履行过程中不能避免且不能克服的客观情况。

因此，本次疫情符合法律规定的不可抗力的构成要件，可认定为不可抗力，从而减轻或者免除相关一方当事人的相应责任。但针对疫情持续的期间、地域、对所涉行业影响程度的不同等因素，其适用的情形也有所不同。

四、新冠疫情作为“不可抗力”，是否一定可以全部免责？

答：《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

据此，不可抗力并不当然免除全部责任，而应当根据公平合理等原则，在不可抗力发生后，根据不可抗力的影响及范围，遵循原因与责任相当的原则，结合施工合同签订和履行的具体情形依法确定责任的承担。具体需考虑的因素如下：

（一）合同签定与疫情发生的先后。

如有关合同签定在国家卫健委发布新冠疫情公告之前，则一般可构成不可抗力；如合同签定在公告发出后，还需要结合有关法律规定和当事人的预见能力综合判断是否构成合同项下的不可抗力事件。

（二）是否存在因果关系。

依据《合同法》和《民法总则》的有关规定，只有合同不能履行是不可抗力导致的，合同当事人才能以不可抗力为由主张免责。因此，由新冠疫情导致的工期延误依法可以免责。但如果疫情对于工程合同的履行未造成实质性影响，或者合同当事人违约并非疫情导致的，则该当事人不得以此构成不可抗力为由主张免责。

（三）疫情发生前是否存在迟延履行。

依据《合同法》第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如果合同当事人因在新冠疫情发生前存在延迟履行行为，导致迟延履行期间遭遇新冠疫情，则该当事人不得以此构成不可抗力为由主张免责。

五、因本次疫情导致无法如期复工，建筑施工企业能否申请工期顺延?

答：根据上述分析，如果因为不可抗力致使工期延误，可以作为施工企业申请工期顺延的法定事由，即施工企业不用承担因不可抗力造成的工期延误责任。

为此，建议施工企业应当收集政府要求停工以及允许复工的文件，并及时书面告知发包人。证明在施工企业无过错的情况下，因遵从政府延期复工要求而导致的工期延误，该延误期间为不可抗力因素导致，不属于施工企业违约，工期应当相应顺延。

六、建筑施工企业是否有权以疫情为由解除合同？

答：如果双方对此有明确约定的，应当按照约定处理。如果没有约定的，应根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，审查是否因疫情致使施工企业不能实现合同目的，其有权解除合同。

对于施工企业来说，其合同目的在于通过其施工行为获得相应的工程款，获得预期的利润。如果因为疫情的影响，其无法进行施工，且其无法施工的状态持续比较长，导致其当初订立合同所依据的资质、管理人员、设备、关键材料等相关条件发生重大变化，致使其无法再进行施工的，其有权要求解除合同。

解除合同后，应主要处理好如下问题：已完成工程、费用的结算；已完工程质量的检查和记录；工地和相关设备物资交接；相关工程资料的交接等。

七、复工时间不确定，施工企业应如何应对？

答：（一）及时履行合同约定的通知义务。除及时向发包方或业主方发出不可抗力的相关通知以外，考虑到疫情的持续性，施工企业还应注意根据合同约定将疫情作为具有持续影响的事件，每隔一段时间向发包方或业主方发出相关通知和报告，并在疫情结束后发送事件终止的通知和情况说明。

（二）妥善履行减损义务。施工企业应采取措施尽量降低疫情的影响，如及时变更项目实施方案，从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员等，以适当履行减损义务，否则因此扩大的损失将可能将由施工企业自行承担。

（三）做好合同解除的应对工作。如疫情影响时间持续达到合同约定的解除条件，或者致使合同目的无法实现、符合法定的解除条件，施工企业有权要求解除合同，解除后应按合同约定及时开展工程款结算工作。

（四）关注分包商和供货商受影响情况。询问分包商和供货商，特别是对项目实施影响较大的分包商和供货商，其对分包/供货合同的履约是否受到疫情的影响，并要求其提交影响说明，作出相应的应对方案。

（五）重视疫情控制工作。复工前应重点对可能受疫情影响的人员进行排查和登记，严密关注其健康状况，一旦发现确诊或疑似感染病人，应及时报告、妥善处置，做到早发现、早报告、早隔离、早处置，切实保障人民群众的身体健康与生命安全。

八、新冠疫情引起的工程损失应该如何分担？

答：发包人和承包人可依据法律规定和合同约定，对新冠疫情导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果和损失进行合理分担。

（一）关于工期延误

如因新冠疫情导致承包人不能按时竣工，其应予以免责，无需承担工期延误的违约责任。

因此产生的费用损失应当由发包人和承包人合理分担。参考《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1款的规定，对于停窝工损失应由承包人承担；对于工期延误应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用，应由发包人承担。

（二）关于人员伤亡和无法履职

对于因新冠疫情导致的人员伤亡，参照《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1款的规定，承发包双方人员的伤亡损失，分别由其所在单位负责，并承担相应费用。

此外，在工程实务中，施工合同一般会对项目经理、项目技术负责人等主要现场管理人员的现场工作时间做出明确的约定。如现场管理人员因疫情被隔离导致无法按照合同约定履职的，承包人应及时采取措施更换人员，且不应因此承担违约责任。

（三）关于设备材料价格上涨

如在新冠疫情期间，产生了工程设备材料的价格上涨的情形，首先应按照双方合同约定处理。如双方合同并未约定的，建议参考住建部和国家发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十五条的规定，因不可抗力造成的工程费用的增加，由发包人承担相应的风险。发承包双方可以根据实际情况协商后通过补充协议的方式确定费用的承担比例。

九、施工企业对损失及费用索赔应注意哪些问题？

答：参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.2条、第17.3条规定，建议施工企业对损失进行索赔应注意如下几个问题：

（一）时间要求

目前新冠肺炎疫情处于持续发生状态，施工企业应及时向建设单位和监理单位提交中间报告，说明不可抗力和合同履行受阻的情况，并于疫情事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

（二）证明材料要求

施工企业应收集证明疫情发生及造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。

（三）提交正式的《索赔报告》

施工企业应在疫情事件结束后28天内，向建设单位、监理单位提交正式的《索赔报告》并附相关证据材料，如果不按时提交《索赔报告》，则可能面临合法权益得不到保障的风险。

十、新冠疫情对主张建设工程价款优先受偿权期间是否适用中止或中断？

答：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第 22 条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

应当注意的是，建设工程价款优先受偿权规定的六个月的行使期限属于“除斥期间”，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，期间不因任何原因中止、中断。因此，施工企业若在疫情影响期间优先权期限将要届满的，应注意及时主张。

（作者：广东天地正律师事务所）