论网络犯罪的新形式——网络非法经营犯罪

2010-06-01    作者：蔡海宁 陈稚华      浏览数：14,140

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ九年度理论成果三等奖）
自进入21世纪以来，人类真正迈进了网络时代的门槛。互联网的日益推进和迅猛发展，为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界。但在互联网给我们带来源源不断的资讯和机会的同时，犯罪也在不断通过网络生长、蔓延、传播。

利用网络进行犯罪已经是个世界性的问题，近年来，不仅在日美英法德等发达国家，在中国等发展中国家，利用网络进行的犯罪活动每年都在大幅度增长，各种传统的罪犯借助网络私密和开放的双重性质大肆进行活动，如诈骗、洗钱、盗窃、赌博等等，各国警方对于这类犯罪的打击一直困难重重。法学者们对网络犯罪也已经有了不少的学说和著作，寻求减少、解决网络犯罪的方法。网络犯罪种类繁多，在此笔者主要针对网络犯罪的新形式——网络非法经营犯罪，结合近年发生的多起网络非法经营案例阐述论证，以求抛砖引玉。

一、网络犯罪的概念、形式与特征。
 网络在犯罪过程中可能作为对象，也可能作为工具，但以工具命名的犯罪仅有网络犯罪，这是因为网络的性质所决定的，网络构建了一个虚拟的空间，其既可以是一种工具，也可能是一个手段。
（一）网络犯罪的概念
网络犯罪不是一个具体罪名，而是某一类犯罪的总称，是指行为主体以计算机或计算机网络为犯罪工具或攻击对象，故意实施的危害计算机网络安全或侵犯公私财产、人身安全及民事权利，甚至危害社会安全的犯罪行为。
（二）网络犯罪的特征
网络犯罪的主要特征与传统犯罪基本一致，但综合了网络手段和网络元素后，网络犯罪同传统的犯罪相比，具有一些独特的特征：
1、成本低、传播迅速，传播范围广。例如电子邮件本来是合法的交流方式，但被犯罪分子利用之后，其一次性发送数万个电子邮件所费无几，但送达几乎在发送的同时，涉及的层面也极广。
2、互动性、隐蔽性高，取证困难。网络发展形成了一个虚拟的电脑空间，既消除了国界，也打破了社会和空间界限，使得双向性、多向性交流传播成为可能。但网络既广又窄，虽针对性较强但透明度亦低，受害者有可能来自天南地北，无法互通信息，难以识破和举报犯罪手段，加上网络的虚拟性，对司法管辖和司法取证也是新的大挑战。
3、严重的社会危害性。 随着计算机信息技术的不断发展，从国防、电力到银行和电话系统现在都是数字化、网络化，一旦这些部门遭到侵入和破坏，后果将不堪设想。另一方面网络传播信息成本低、速度快，影响更广不言而喻。
传统的财产犯罪大部分都能与网络结合，形成网络犯罪。基于网络传播的广泛性和扩张性，网络犯罪造成的影响力比传统犯罪更广，造成损失和危害也更大。
（三）网络犯罪的形式
网络犯罪形式种类繁多，在此列举几种影响面较广的形式：1、网络入侵：散布破坏性病毒或放置后门程序犯罪；2、网络窃密：盗窃、偷窥、复制、更改或者删除计算机信息犯罪；3、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪；4、网络色情传播犯罪；5、网络信息污染犯罪；6、网络传销、诈骗等网络非法经营犯罪，这类犯罪近年来有非常高的发生率，亦是本文的论述重点。由于网络传播快、散布广、匿名性的特点，而有关在互联网上传播信息的法规远不如传统媒体监管那么严格与健全，这为虚假信息与误导广告的传播开了方便之门，也为利用网络散发犯罪资料、加快网络传销速度开了方便之门，这一类犯罪的案例近年来快速增多，这一方面说明国人对网络的接受程度加强，另一方面也说明犯罪分子对这一犯罪途径也日渐熟练掌握，形成成熟的犯罪手法和犯罪体系。
上述种类可以分为两种形式：1、破坏计算机、网络的犯罪；2、通过计算机、网络进行的犯罪。随着目前互联网的发展、经济的全球化，第二种类型的犯罪有愈演愈烈的迹象。而网络非法经营犯罪在通过及利用计算机和网络进行的犯罪中异军突起，已越来越多地影响社会秩序，引起各界的重视。
 
二、网络非法经营犯罪的几种类型及法律分析。
网络非法经营是犯罪分子利用互联网络从事非法经营活动，主要是网络传销和利用互联网进行虚假宣传、诈骗，从中获取不正当的利益和利润。与普通的非法经营罪相比，网络非法经营犯罪具有更大的欺骗性和隐蔽性，所造成的影响也更为恶劣，查处的难度也大大增加。
     网络非法经营犯罪包括以下几种类型：
1．网络传销犯罪：假借、假冒知名企业名义，作虚假宣传、诈骗，进行网络传销。《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。
案例一：用互联网传销雷克瑟丝产品。参与传销人员利用高档写字楼、大酒店从事雷克瑟丝产品的传销活动。顾客购买13500元“雷克瑟丝”系列化妆品才可取得加入资格，以推荐介绍奖、市场拓展奖，无限代累计的奖励形式发展下线。虽然其传销标的为有形物品，但其订单管理、人员管理、奖金发放、信息公布等运行过程均通过网站进行，具有网络传销的典型特点。至工商局查处时，已发展人员数百人，传销金额达数10万元。 
法律分析：这是一个典型的电子商务企业被网络传销人员盗用名义的案例，犯罪分子利用网络提供便利条件，冒充电子商务扰乱社会经济秩序。根据我们与雷克瑟丝公司（现然健环球公司）人员的沟通，雷克瑟丝公司在美国是与雅芳、安利齐名的国际电子商务公司，自进入中国以来，一直都是以合法的经营方式经营，并积极申报直销牌照，并无任何购买产品方能取得加入资格的做法。对于上述案例，作为其电子商务项目的法律顾问，我们调查后认为这是因为国外的直销行为尚未为中国政府所接受而产生的误解，或由于国外的直销行为未与中国法律接轨而造成的，同时也不排除有人借国人对新进入中国的雷克瑟丝公司不了解不清楚，假冒雷克瑟丝公司进行网络非法经营，误导和欺骗群众。

案例二：易x国际网络非法经营案，易x国际网站宣称是某香港电子商务公司的内地办事处建立的电子商务网站。后为经营便利更另行设立广州公司，该网站影响层面较广，论坛议论者众，为其张目的群众也不少。该网站于2007年3月在浙江台州举办一次300多人的集会时，六个高级会员被拘留，后主要负责人周x被刑拘，案件仍在跟进处理中。
法律分析：易x国际网站是一个具备所有法定手续的公司设立的网站，甚至具有备案ICP许可证，该公司不仅具有香港企业常驻代表机构登记证、广州公司的营业执照、税务登记证等经营证件，其网站和宣传资料也是以电子商务自居，但其《奖励计划》中会员分普通、银、金、钻石4等，要缴纳费用方能获得会员资格，称“每个会员只要直接做两个市场……以此类推无线发展”、“月收入达1000元时……给等值产品，享受1－15层每点10元的返利”。这种做法已触及法律对传销的规定，因此很容易被司法部门认定为网络传销。部分外资公司在中国开展业务的时候，不了解中国法律，也没有向中国的法律专业人士咨询，而是自以为是的按照外国法律行事，往往造成无法挽回的后果，不仅负责人难逃牢狱之灾，公司也难以在中国重新开展业务。
这个案例中，设立易x国际网站的公司和办事处都具备全面的法定手续，如果按照中国网络法规和直销法律的规定，进行ICP经营许可证和直销牌照的申报，可能其命运与上文所述的会迥然不同。

案例三：用全球教育网从事非法传销。当事人刘某某以高额回报为诱饵，利用网吧等场所大肆宣传远程教育，大量发展人员参加全球教育网的传销会员队伍。该网站依托境外服务器，实行会员制，参加人员交纳1350元人民币购买一套所谓的电子商务包后方可成为会员。通过发展其他会员获得报酬。刘某某利用大连某电子商务网站的支付平台，将参加人员所提交的款项由网上直接划付至指定银行账户。至被市工商局查获时止，各地用户通过网上支付共转账给刘某某传销款项近万笔，累计金额高达1200余万元，发展人数初步认定为两万人左右，获取奖金约200万元人民币。 
法律分析：据了解，此案为市工商局有史以来个案罚没入库额度最大的案件，直接入库240余万元，在全国范围内具有相当大的影响力。此后，全球教育网成为国家工商总局公开点名的传销网站。
网络这一工具的加入，使得非法经营犯罪更加隐蔽，如虎添翼。大部分网络非法经营的“主谋”都躲在网络之后，通过银行转账收钱。一旦封闭一个网站，他们又开通另外的平台卷土重来。有的甚至把服务器设在国外，让国内的执法人员无法查处，只能屏蔽其网站，而一个非法经营网络被打击后，侥幸逃脱的犯罪分子可以迅速转移阵地，重新构建新的网络。虚拟世界给诈骗、传销等非法经营活动提供了最好的掩体，这个也是网络非法经营犯罪“野火烧不尽，春风吹又生”的根本原因。

2．网络非法经营证券。通过网络非法经营“证券”、“基金”。
案例：一个宣称全球最大基金、收益率达300％，总涉案金额达13．6亿元，涉及17万人的中国目前最大网络传销案件，在山东泰安掀开冰山一角。山东省泰安市泰山区检察院近日正式对魏利新、陈勇非法经营“瑞士共同基金”网络传销案审查起诉。2007年5月10日，一泰安市民到泰山工商分局反映，称有人以“投入8000元，30个月后收益40万元”为承诺，让其购买了8000元的“瑞士共同基金”。 经泰安市有关部门调查，“瑞士共同基金”并未在中国证监会登记备案，也没有在民政部或中国人民银行登记注册，属于非法的地下黑基金。同时，“瑞士共同基金”的奖金分配制度为“本金回报＋拉人头提成”的运作模式，具有传销的典型特征。据调查，泰安市工商和公安部门最终定性这是一起典型的以境外基金为名义、以互联网络为平台、以高额利润回报为诱饵、以诈骗钱财为目的的非法传销活动。
法律分析：在“全民炒股”的今日，网络非法经营的黑手也伸向了炒股热情高涨的股民。如前段时间炒作火热的“带头大哥777”的违法违规行为，虽然具备网络非法经营的某些特征：一、不具备经营资质：根据中国证监会的相关规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。而带头大哥777所经营的业务不但没有被批准，在证券监管部门也没有任何备案；二、其通过网络这一手段实施其敛财行为，造成的影响更广，导致股民损失更大；三、网上数据虚拟而且分散，难以搜集全面证据，给犯罪人准确定罪量刑。
但是，中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日），对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处；但网络非法经营证券的主体总是以各种形式掩盖其经营证券的实际行为，已非传统非法经营罪可以囊括。上述的“带头大哥777”也没有实际经营证券，我们认为有关部门以非法经营罪对其进行刑拘是值得商榷的。
   
3．网络非法经营电信业务 
案例一：33岁的宋某自1996年10月起担任上海市某网络信息中心副主任及某网络信息技术发展有限公司总经理。2001年8月任该中心主任期间，宋某作为该单位直接负责的主管人员及直接责任人员，无视国家有关“任何组织或个人不得擅自经营国际电信业务”的规定，在不具备电信业务经营许可证的情况下，伙同他人利用卫星链路系统和互联网设立转接设备跨境传送话音，将国际话务转接到我国境内公用电话网或转接至其他国家，造成国家电信资费损失额共计人民币900多万元。经黄浦区人民检察院提起公诉，一审判决，被告人宋某被依法以非法经营罪判处有期徒刑6年，并处罚金人民币10万元。
案例二：2007年2月，珠海公安机关接到澳门警方的通报，称获得一宗跨境非法经营国际电信业务案线索，请求珠海警方协助破案。2006年下半年，珠海市一通讯设备有限公司向和记(澳门)有限公司申请多部移动电话，涉嫌在珠海非法经营国际长途电话业务，进行非法电信活动，侵害澳门、珠海两地通讯运营商的权益，初步估计给两地电信部门造成损失达1000多万元。
法律分析：电信和网络存在密切的关系，从数据分析角度，很难将两者严格区分开，因此对于犯罪分子而言，通过网络非法经营电信，既隐蔽又安全，而且获利也非常高，但也加大了打击难度。上述两个案例表明此类案件涉及的金额是非常巨大的，并非普通的非法经营所得可比。
最高人民法院和最高人民检察院分别就关于扰乱电信市场管理秩序案件的擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；信息产业部、公安部、国家税务总局、国家工商总局四部局决定，自2007年9月至11月，在全国范围内组织开展依法打击非法经营国际电信业务专项行动。2007年9月18日，四部局联合印发了《依法打击非法经营国际电信业务专项行动工作方案》。以上种种行动表明我国打击非法经营电信业务的决心，但是基于刚才所述原因，通过网络非法经营电信业务，除非有人举报，否则是难以发现及打击的，而且根据非法经营罪来判刑，前述案例中的宋某造成国家损失900多万，才获刑六年，是罪与罚不一致的表现，同时对潜在的犯罪分子也缺乏震慑作用。

4．与其他类经济型犯罪竞合。 
案例：大连保税区某某公司的网站风格、页面设计完全抄袭大连一知名同类公司网站内容，仅在文字方面作了修改。同时，在其网站上以“大连某化工有限公司”的名义，对该公司的业务情况进行虚假宣传。日前，经工商调查，“大连某化工有限公司”尚未在工商部门登记注册，而大连保税区某某贸易有限公司于2001年9月19日登记注册后，一直处于筹备之中，直至第二年才正式招聘业务人员从事化工产品信息咨询业务，到目前为止，并未做成一笔业务，根本无从谈起“产品远销国外”。此网站对相关企业形象及相关业务造成很大影响，已构成典型的不正当竞争行为，工商部门对其进行了严厉处罚。 
法律分析：这个案例掺杂了网络非法经营犯罪和不正当竞争行为，说明网络非法经营罪从最初的网络犯罪与非法经营行为结合后，开始逐步分化，已经与其他的不法犯罪行为掺杂、结合，日益复杂，犯罪分子的犯罪手法也日渐隐蔽、多样化，欺骗性和破坏力更大。

小结：根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是够构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，刑法第225条有明确规定，即：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
但从上述案例看来，网络非法经营犯罪已经突破了传统的非法经营罪的界限：网络非法经营犯罪影响辐射的范围极广，造成的影响极坏，而且受害者分布广泛、犯罪手段隐蔽，从而导致查处难度加大，又因处罚力度较弱，此类犯罪有更加猖狂的发展趋势，如仍以原有的刑侦手段以及刑罚（自然人五年以下有期徒刑或者拘役，处罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产）已经不足以发现侦查犯罪及对犯罪人进行惩罚。因此我们建议全国人大常委会应针对近年来涉及上千万至亿的网络传销等案件，颁布一系列立法解释或刑法修正案，或者由最高人民法院、最高人民检察院单独就网络非法经营犯罪发布司法解释，对网络非法经营行为造成极为恶劣影响的案件，予以比非法经营罪严厉的惩治手段。

三、网络非法经营的表象与特征。
在近年来的网络非法经营案件中，我们发现不法分子违法违规行为的主要形式和手段是：通过互联网平台，开设网站、网店、博客、论坛，建立收费QQ群等方式，发展会员、客户，有偿为其提供投资咨询业务，进行证券市场的大盘点评，发布选股信息，转载研究报告，提供在线咨询等。也有以“网上营销”为名建立“营销团队”，不断发展下线、销售物无所值的商品，名为电子商务，实为传销、诈骗行为的网络化。
通过网上提供有偿咨询或销售货物原本无可厚非，电子商务虽然借助于网络，但不会脱离提供服务和销售商品的本质，而值得我们注意的是相比于正规的电子商务经营，网络非法经营具有以下典型特征：
第一、无牌经营或假牌经营：网络非法经营的网站、网店、博客、论坛等无行政审批、无公司营业执照、无ICP许可证（或者只有备案ICP）、无执业许可证、无直销牌照，逃离工商管理部门、信息监管部门等行政部门的监管范围，或采取伪造营业执照和执业许可证、虚构经营场所等形式迷惑群众。但这个特征随着国家有关部门的查处力度的加强而渐渐减弱，犯罪分子逐渐学会为犯罪行为加上合法的形式，危害性更大。
第二、无证经营：不法分子均不具备法定的从业资格、从业经历，也不具备专业素质，如证券从业资格、直销从业、培训资格。有的甚至伪造有关资格证书和从业经历，骗取大众的信任。
第三、身份神秘，无处不在、来去自如的跨地区渗透经营：不法分子的身份非常隐秘，具有很大的欺骗性。非法网站设立人、非法消息发布人、网站服务器往往分别在不同地点，具有很强的隐蔽性，并号称“全国性营销网络”。经调查，网络非法经营案件中，部分网站的服务器并不在网站设立人所在地，网上公布的办公地点和姓名也不真实。另外，为了规避监管，不法分子往往不常在一个固定的地址上网，有些服务器更设置在国外，逃避中国法律的管辖。
第四，“伪电子商务”，无固定经营类别：利用新型媒介平台非法经营，假借电子商务名义大肆敛财。不法分子充分利用了互联网交流自由、信息传递迅速、客户群广泛且不确定、身份虚拟化、人们对电子商务不了解和好奇心理以及人们的从众心理等特点从事网络非法经营行为，而且一般经营范围非常广泛，没有经营界限，往往是经营虚拟的“新理念”或“价值不菲但闻所未闻”的国外保健品、护肤品。
第五、收费迅速，毫无凭证：无正规的收费流程，收费花样繁多，收钱迅速并无任何收费凭证。有的分“普通”、“白银”、“黄金”、“铂金”、“钻石”等不同会员级别收费；有的以会员费、培训费、服务费、咨询费等各种名义收费，获取非法收入；有的鼓动网民缴纳网站年费、发展“网络电话充值”、发展下线销售进口保健品、护肤品等形式，大肆发展网上传销人员，导致成千上万的网民上当受骗。而且通通都是现金给付或银行转帐后不给予任何收费凭证。
第六、借助媒体兴风作浪：这类不法分子往往利用主流媒体或网站造势，以吸引更多不明真相的人相信他们，并借助人的宣传推广自己的网站，从而达到免费宣传和隐蔽犯罪行为的目的。

四、对网络非法经营犯罪的防范、惩治对策。 
（一）从立法方面应对网络非法经营犯罪。
网络非法经营不仅具备网络犯罪的普通要件，还突破了刑法中非法经营罪的要素，虽然有一部分尚能归于“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品”，但大部分因与网络新技术结合而产生新特征、新内容，从而无法具体归类，只能概括归于刑法第二百二十五条“非法经营罪”中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此严格说，网络非法经营只能是权宜的提法，其实际已经突破了传统非法经营罪的本质和内涵，而且旧的量刑和处罚已经无法与今时今日动辄涉及上千万元的网络非法经营犯罪相适应。应予以专门立法或作出相应的司法解释，对网络非法经营予以定罪，从而与合法的电子商务行为划分清晰，并避免因罪行定义不清而无法处理网络非法经营的行为。
目前法律及司法解释中与网络非法经营较为密切的有《中华人民共和国刑法》及司法解释，以及国内相继出台的有关计算机网络安全与犯罪处罚的法律法规，如《计算机信息系统国际联网保密管理规定》、《关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《计算机软件保护条例》等等，虽能充分表明我国政府对网络犯罪的惩罚和防治的重视，但国家法律法规对网络非法经营这种影响面如此之广的违法犯罪行为仍是一片空白，目前我国亦没有一部全国性的电子商务法规，很难保障电子商务市场规范有序地发展，这在网络发展得如火如荼、日新月异的今天，不能不说是一种遗憾。

（二）用综合治理手段惩治网络非法经营犯罪。
公安部门对网上非法经营犯罪的打击一直没有停止过，但网络非法经营犯罪的发展也并没有因打击而销声匿迹。这是因为与查处普通的非法经营行为相比，打击网络非法经营犯罪的难度要大得多。工商部门很难利用侦查手段找到犯罪分子利用的服务器。而且由于网络非法经营的跨地域性，传销组织者往往将服务器设在外省甚至是国外，从而增加了打击难度。
虽然根据《禁止传销条例》，利用互联网等媒体发布传销信息的，由工商部门会同电信等有关部门进行查处，但究竟如何有效查处，如何查获服务器及获取犯罪证据、如何联合打击，目前还处在摸索中，因此应制订实施细则予以执行。
因此，如要惩治网络非法经营犯罪，就必须针对网络非法经营的一个特点，就是利用网络的便捷和隐秘，发布、传播信息、发展会员，首先由信息监管部门对有关网站进行严格审核、批准、处理投诉信息和及时关闭及通报违法网站，减少网络非法经营者造成的消极影响和损失。其次，信息监管部门应该与工商行政部门、城管部门、公安部门、房管部门联合监管，制定政策打击网络非法经营行为，这样的打击行为往往比某个政府部门单独执法要有效和迅速得多。最后，国家应将打击网络非法经营行为作为我国今后执法的重点之一，营造严密有力的打击网络，建立健全的综合治理的执法体系，惩治网络非法经营犯罪。
针对跨地区、跨国的网络非法经营犯罪，政府及司法部门进一步加强跨地区合作甚至是国际合作，共同抓住和摧毁网络非法经营的“黑手”。
　　
（三）在发展电子商务的过程中防范和解决网络非法经营犯罪。
网络非法经营犯罪是与信息网络的发展紧密地结合在一起的，网络犯罪呈现的特征不可避免地与网络经营和电子商务的特征具有重合之处，例如跨区域、国际性、主体、活动虚拟化、高技术支撑等等。
网络非法经营经常冠以电子商务的头衔违法犯法，受害者因为难以区分上述两者，导致被网络非法经营行为误导，受骗后对电子商务发起声讨，这对发展阶段的电子商务是很致命的打击。这些犯罪行为使人们产生了恐惧，不仅破坏社会经济秩序，特别是破坏了网络诚信，恶化了电子商务环境，是发展电子商务的重要障碍之一。
因此，一方面研究和建立促进电子商务发展的完善计算机网络系统，将发展、引导健康、安全的电子商务作为首要任务；同时必须有一系列的政策、法律引导和支持电子商务发展，如税收方面的优惠，数字认证、数字证书和电子签名技术的提高、对电子商务管理手段的完善等等。另一方面，在国家出台政策鼓励电子商务发展的同时，主流媒体及有关政府网站应积极予以宣传电子商务，同时主流媒体或官方网站应对网络非法经营的行为予以曝光，公布重大或影响面较大的典型案例。要采取有效策略惩罚和防治网络非法经营犯罪，减少或避免网络环境下的各种犯罪行为的发生，促进电子商务健康有序地发展，使电子商务在我国的经济建设中发挥更大的作用。