政府主导的企业重组——广发行重组引资项目案例分析

2009-08-24    作者：金杜律师事务所广州分所 王立新、侯向京      浏览数：12,441

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ八年度理论成果二等奖）

    在中国现阶段的金融改革和发展中，公司重组逐渐成为了受到企业青睐的重要改革途径。2006年，广东发展银行的重组具有历史意义，并在重组的金融和法律创新方面为国内同行提供了极具价值的借鉴。
    被誉为“中国引资史上惊心动魄的一役”的广东发展银行（“广发行”）重组引资项目于2006年底宣告成功完结。由于其受到国内外的极大关注，并在交易金额、交易结构、对控股权的处理和审批程序等方面进行了具有里程碑意义的创新，该项目荣获《亚洲法律杂志》（ALB）2007年年度并购交易大奖。金杜律师事务所（“金杜”）作为广发行的境内外法律顾问全程参与了本次重组引资。该项目被认为“折射了政府主导下市场化重组的复杂面相，亦将对今后的开放规则产生深远影响”[1]。
一、  广发行重组引资背景
    广发行成立于1988年，经过近二十年的发展，由地方性商业银行逐步成为全国性股份制商业银行。由于内部控制和风险管理不善和外部监管环境不完善，广发行在发展过程中积累了诸多问题。加上按照人民银行要求收购原中银信托投资公司[2]等造成巨额损失的影响，广发行面临的风险异常严峻，不良贷款率、不良资产率、资本充足率和核心资本充足率均远未能满足监管要求。
    广发行严重的资产质量问题以及隐藏的巨大金融风险，引起了人民银行、银监会和广东省政府（“省政府”）的高度重视。2005年3月，省政府会同人民银行和银监会全权协调重组事宜。重组引资项目由此正式拉开序幕。

二、  广发行重组引资项目的特点
    相较国内其他国有商业银行的重组模式，广发行采用了市场化的重组路径，其特点包括：
    （一）交易结构的独特性
    国内其他商业银行的重组一般采用先注资、剥离不良资产，待财务指标改善后再引进投资者的方式。而广发行项目则将重组和引资同步进行，形成了政府、投资者团队、老股东多方共同弥补亏损的全新模式，开创了先例。
    （二）控股权的首次出售
    国内其他商业银行重组引资后，控股权和管理权没有发生转移。广发行是国内首家向境内外投资者出售控股权及相应管理权的中资商业银行，因此该项目奠定了中国金融改革史上的里程碑。
    （三）交易金额之最
    仅就引资部分投资者出资额（人民币242.67亿元）衡量，广发行项目已是2006年国内最大的并购案；而在重组部分，广发行不良资产处置被业内誉为2006年单笔最大的不良资产处置案；再加上政府提供的财务支持，广发行项目堪称中国重组引资项目交易金额之最。
    （四）国际关注度之最
    鉴于项目的独特性及重要性，国际社会对广发行重组引资予以了极大的关注。包括美国前总统布什和法国总统希拉克在内的各国政要均曾为潜在投资者竞购广发行进行积极公关，为这个商业行为注入了浓重的政治因素。
    （五）严密的审批程序
    鉴于广发行重组引资首次涉及到中资商业银行向境内外投资者出售控股权，该项目受到了国内各监管部门的高度关注。除国务院、银监会及省政府对项目作了整体审核外，外交部、安全部、财政部以及国家税务总局等国家部门也从各自的角度对广发项目进行了不同程度的参与[3]。

三、  金杜在广发行项目的角色
    作为本次重组引资项目广发行的境内外法律顾问，金杜始终坚持依法合规的原则，综合考虑本次交易所广泛涉及的法律、金融、财务和政治因素，协助广发行在剥离不良资产的同时以市场化方式引入战略投资者，并运用法律手段降低了重组成本和引资风险。
    金杜在本次重组引资中的工作主要分尽职调查、策划并落实重组方案和引资等三个阶段：
    （一）尽职调查阶段
    公司的重组引资工作一般需要经过对卖方进行全面摸底，以便更好地了解公司优势和缺陷，排除重组引资的障碍。金杜的法律尽职调查集中从法律角度了解广发行的各方面情况，包括公司历史、资质、组织机构、股本结构及其变更、资产状况、对外投资、业务管理机制，劳动关系及重大法律纠纷情况等。
    一般尽职调查只有一份尽职调查清单（包括补充清单）和尽职调查报告。但鉴于本次重组引资项目涉及的法律问题非常复杂，进行尽职调查的时间有限，金杜采取了核心和专项尽职调查报告相结合的特殊模式。金杜特为广发行制定了涉及股东清理、抵债资产、抵押物、自有物业、对外投资公司清理等事项的多份专项尽职调查清单，并为每份尽职调查清单出具了相应的专项尽职调查报告或备忘录，并针对上述各类法律问题并提出相应的法律意见和建议。这种特殊安排为广发行及其他各中介机构确认广发行的资质、资产价值和预测投资者的关注热点提供了有益的参考和借鉴。
    （二）重组阶段
    广发行重组方案的目标在于政府和新老投资者共同弥补广发行累计亏损为原则，通过剥离不良资产和引进新的投资者，使广发行净资产达到125亿元、核心资本充足率不低于6%、不良贷款率降至不高于5%、不良资产率降至不高于4%，主要监管指标达标。广发行的重组主要包括以下工作：
    1. 剥离不良资产
    为达到改革重组后不良资产率降至4%以下、不良贷款率降至5%以下的目标，广发行需对其不良资产进行剥离。
    2005年12月31日，广发行按账面值将不良资产转让给国有独资企业广东粤财投资控股有限公司（“粤财”）。剥离不良资产后，广发行实现了不良贷款率不高于5%、不良资产率不高于4%的目标。
    2.股东清理和股本结构重组
    广发行老股东中包括部分政府部门、事业单位、个人及工会等不具备商业银行股东法定资格条件的老股东（“不合规股东”）。上述股东身份问题主要包括：
    1)部分股东是省内政府部门或事业单位，根据现行法规[4]的要求，已不具备股东资格；
    2)部分分行曾向个人发行过优先股和内部职工股，根据现行法规[5]的要求，已不具备股东资格；
    3)广发行持有的自身股东用于抵偿其对广发行所负债务的股份，根据现行法规[6]的要求，应进行清理规范；
    为解决广发行存在的上述历史问题，扫清重组障碍，金杜协助广发行根据上述四类对象制定并实施了分类清理方案。
    此外，金杜还协助广发行调整了股本结构。根据重组方案的原则规定，新老股东须共同弥补广发行部分累计亏损。依据上述原则，经广发行临时股东大会审议通过，老股东历年累计的资本公积和盈余公积全部用于弥补亏损；此外，为平衡新老股东的利益，在同股同价的基础上，广发行对老股东进行了折股，即老股东以其持有股份的原始入股金额按照新引进投资者的认购价款与获得的股份数量的比例重新计算持股数。
    3. 处置对外投资
    根据《商业银行法》的规定[7]，商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资。但由于历史原因，广发行在中国境内从事了一定的投资活动。
    金杜按照广发行的投资现状，着手制定了处置广发行对外投资公司方案。金杜建议实施的处置方案内容主要包括：
    1)对于股权质量高，经营正常、广发行投资到位且资料齐备的公司按照市场原则转让或拍卖，签署协议并完成股权变更登记；
    2)对于投资性质明确，但公司资产状况差，持续经营存在障碍而无法按照市场规则处置的公司，转让给粤财；
    3)对于已被吊销营业执照但尚未注销登记的公司，进行清算并依法注销；
    4)对于业已签署转让协议但尚未办理股权变更登记的，履行股权变更登记手续；
    5)对于未清算而违规注销的公司，在条件允许的情况下，补充清算并清偿债务；
    6)对于名为股权，实为贷款的所谓“投资”，依法识别性质，做出及时分类并通报广发行内部的资产及贷款管理部门，以便及时做出相应的会计处理及主张贷款权益。
    通过上述方案的实施，除合法保留的投资外，重组后的广发行已完成全部对外投资公司企业的处置工作。相对于存在同样历史遗留问题的其他国有商业银行，广发行对外投资的处置较为彻底。
    （三）引资阶段
    项目初始，广发行即吸引了四十余家境内外潜在投资者参与竞争，花旗集团、法国兴业银行和平安保险三家国际知名金融机构牵头的投资者团队经过层层筛选入围谈判。经历时十九个月的鏖战，以花旗集团为首，包括中国人寿、国家电网、中信信托、普华投资有限公司[8]以及IBM Credit LLC等成员的花旗团队最终胜出，获得广发行增资扩股后85.5888%的股份。
    经重重谈判，广发行与投资者等交易方所签署包括《股份认购协议书》、《股东协议书》、《技术合作与协助协议书》和《商标许可协议书》在内的一系列法律文件。每一法律文件及条款既折射了广发行和投资者团队双方权益的平衡，也体现了双方法律顾问谈判智慧和技巧的较量。
    1.《股份认购协议书》
    《股份认购协议书》是引资交易最重要的法律文件，规定了股份认购价格、各投资者认购比例、交易完成的先决条件、违约经济补偿、交易双方的陈述和保证、重组方案、财务报表的准备程序和审阅机制以及过渡期安排等。
    2.《股东协议书》
订立《股东协议书》的重要目的之一在于，以股东大会选举产生的股东代表作为协议的签约方，代表老股东监督投资者履行其在所有交易文件下的义务。
    3.《技术合作与协助协议书》和《商标许可协议书》
    根据《技术合作与协助协议书》和《商标许可协议书》的约定，广发行成功获得花旗集团在人力资源、信贷管理、风险管理、信息技术、财务会计等多个方面的技术支持，并取得花旗集团的部分商标使用许可。

    四、其他特殊法律问题
    除了上文所述的法律问题，本次项目涉及的其他特殊法律问题包括：
    （一）广发行内部程序
    由于历史原因，重组前广发行有900多名股东，且分散在全国各地。为便于重组的进行，金杜设计并建议广发行成功施行了“委托决议” 机制。在该机制下，广发行通过股东大会授权董事会，董事会再授权董事会执行委员会的方式，最后由董事会执行委员会全权负责处理重组相关的一切事项。这种做法运用了民法上的委托和转委托的法律原理，缩短了每项重组引资决定的形成周期，加快了广发行的重组引资进程。
    （二）资本公积金与历史亏损的弥补
    实现重组后账面上不存在历史亏损是广发行重组目标之一。广发行重组时间恰好跨越了2006年1月1日新《公司法》的生效实施时间。根据旧公司法，资本公积金可用于弥补历史亏损；但新公司法则规定资本公积后不可弥补历史亏损，从而使原定的通过投资者支付的股本溢价进入资本公积金弥补历史亏损的重组方案遭遇法律障碍。
    在金杜的建议下，粤财与广发行在2005年12月31日签署《不良资产转让协议》，约定粤财以账面价值购买广发行不良资产。根据国际会计准则，购买不良资产账面价值与资产净值之间的溢价将直接进入资本公积金，鉴于该部分资本公积金在2006年1月1日前产生，因此可按照旧公司法的规定用于弥补广发行的历史亏损。而投资者股份认购价款中的股本溢价部分作为“粤财款”用于购买广发行不良资产。由于粤财购买广发行不良资产的购买对价已在广发行财务报表中被反映为应收账款，因而投资者股本溢价构成粤财购买不良资产的对价，得以进入资本公积金，用于弥补广发行历史亏损。
    综上所述，广发行重组引资项目的历程凸显了政府对我国金融体制发展方向的远见和改革的决心，而其独特的交易结构以及其中蕴含的问题的合法解决，为我国进一步实施国有银行改革提供了技术上的参考依据。而作为本次交易的法律顾问，金杜的金融法律服务领域亦添加了极具价值的实践经验。

    *王立新为金杜律师事务所广州分所负责合伙人。王律师的主要执业领域为金融、证券、企业并购、创业投资及房地产等。他曾先后负责或参与多家国内大型企业的A股的发行及上市；并为多家上市公司的增发、配股、并购提供法律服务；还曾为多家企业在香港主板或创业板等海外市场上市提供法律服务。

    **候向京为金杜律师事务所广州分所公司组资深合伙人。候律师得主要执业领域为外商投资和项目融资等。他在国际项目融资领域的经验尤为丰富，曾经参与的项目涉及投资、信贷、公司合并收购、知识产权、上市等诸多领域。

    王立新和候向京为金杜广发并购重组项目组负责人。

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[1] 参见于宁、季敏华著《热战广发行》一文，载于《财经》杂志2006年第24期。
[2] 该公司已经被广发行兼并收购，不再存续。
[3] 有些部门仅提出意见，有些部门则履行了审批程序。
[4] 《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第1条规定：“各党政机关、部队、团体以及国家拨给经费的事业单位，除国务院批准或法规及中国人民银行规章规定外，一律不得向金融机构投资。”
[5] 《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第14条规定：“未经中国人民银行总行批准，金融机构（城市信用合作社、农村信用合作社除外）不得向个人募集股本。”
[6] 《公司法》第143条规定：“公司不得收购本公司股份。”《银行抵债资产管理办法》第十八条规定“抵债资产收取后应尽快处置变现。以抵债协议书生效日，或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日，为抵债资产取得日，不动产和股权应自取得日起两年内予以处置。”
[7]《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”
[8] 签约后，普华投资有限公司因故退出，其认购的8%的股份分别由中信信托和粤财认购。