当代中国政治文明建设中的律师价值、实现障碍及解决途径

2005-03-09    作者：广东广之洲律师事务所 樊华      浏览数：10,453

该文荣获广州市律师协会2003年度“理论成果一等奖”

 摘要：律师制度作为现代政治文明的一项重要的政治成果，在整个现代政治文明的格局中占有着举足轻重的地位。律师价值是指蕴藏于律师法律制度中的、外化于律师职业行为过程中的价值要素和价值需求。律师价值的实现不仅对政治文明建设具有重要的推动作用，而且还可以极大地推动中国律师制度的完善与发展。在当代中国政治文明建设中律师价值的实现存在着诸多障碍，探索解决律师价值实现障碍的途径对中国政治文明建设有着重大的现实意义和理论价值。

关键词：现代政治文明；律师；律师价值；障碍；实现

 

 政治文明是人类在文明历史发展的不同阶段所创造并积淀的代表人类文明发展进步方向的政治成果和状态。它体现着以往一切文明时代政治上的积极成果，同时也代表着政治文明的历史发展趋势。人类进入近现代以来，政治文明集中体现了以民主政治为主要特征的文明状态，依法治国成为这一时代政治文明的主题。换言之，现代政治文明即是法治文明。而律师制度作为现代政治文明的一项重要的政治成果，在整个现代政治文明的格局中占有着举足轻重的地位。因此，充分、科学地认识当代中国政治文明建设中律师价值，不仅对政治文明建设具有重要的推动作用，而且还可以极大地推动中国律师制度的完善与发展。本文拟在解析现代政治文明中律师价值的基础上，揭示律师价值在当代中国政治文明建设中的实现障碍，并试图提出实现律师价值的基本途径，以期能够对中国的政治文明建设及律师制度的发展有所裨益。

 一、现代政治文明中律师价值之解析

 在人类政治文明的发展中，任何一种进步制度的创立、任何一次职业化分工的发生，如果离开当时社会的经济、政治的普遍需求都是不可能凭空创造和发生的。否则，既便是创造了、发生了也不可能有什么生命力。尽管律师及其制度最早可以追溯至奴隶制时期的古罗马时代，但作为非典型民主政治的一种统治方式的补充，在漫长的历史流变中，它更多地体现的是一种文化上的价值，仅是资本主义前律师制度的萌芽，并不能代表一种制度的真正诞生，其价值也只能是片断性地在历史长河中对律师现象的一种记录。而典型意义上的律师及制度发端于17、18世纪的资产阶级民主革命时期.正是在这一时期，资本主义生产关系的形成，与之相适应的生产力的巨大发展，一批资产阶级启蒙思想家提出“天赋人权”、“主权在民”、 “民主”、“自由”、“平等”思想得到全社会的普遍认同，司法制度中“法无明文规定不为罪”、“罪刑相适应”等等与封建时代相对立观念的深入人心，为律师制度的确立和发展创造了经济上、政治上、思想上和理论上的条件，律师制度也便在资产阶级革命后相继在英、美、法等国以其宪法或宪法性文件确立下来。可以说，律师制度的产生是近现代政治文明的客观要求。作为民主政治的产物，它也当然地体现着统治者在设立、完善律师制度过程中的价值取向和价值理想。

 本文所探讨之律师价值是指蕴藏于律师法律制度中的、外化于律师职业行为过程中的价值要素和价值需求。本质上讲，律师价值是律师制度本身所固有的、内在的规定性，只是在不同的法律生态环境下所实现价值的程度有所差异。在民主政治发育充分的法治环境中其价值显得就更为明显，其价值作用于社会的力量就越强，其对现代政治文明的影响也就越深刻，反之亦然。然而，人们往往过多地关注于律师在实践意义上的工具上的价值，却往往忽视律师制度隐含在现代政治生活中具有本质属性的律师价值，这难免会造成对律师价值认识上的缺失。因此，我们有必要对现代政治文明中的律师价值进行较为全面的探讨。

 首先，律师及其制度在现代政治文明中具有政治符号的价值。

 一种社会形态与另一种社会形态的分野在于他们本身质的规定性的差异。现代政治文明有别于以往人类不同阶段政治文明之处，体现在他们的政治制度、政治关系、政治意识、政治行为、政治主体等等各个方面都有着本质的不同。因为现代政治文明是以宪政为政治内核、以民主政治为内容的法治文明，其形成了以民主政治涵盖的政治民主化、政治法治化、政治科学化、政治高效化、政治廉洁化等一系列特征。可以说，法制文明代表了与现今生产力最相适应的生产关系，代表了人类至今最先进的政治文化，代表了人类普遍的对文明政治的要求。而律师及其制度正是法制文明框架内的重要组成部分，是这一体系中的一个重要的政治基础。律师及其制度不仅是现代政治文明的构成要素，而且还是衡量现代政治文明发达程度的重要标志。因此，律师及其制度在现代政治文明中已演变成为政治上的符号，一个不可或缺的标记。缺少了这一政治符号，不仅现代政治文明中的许多政治功能无法得到正常发挥，也必然损害现代政治文明的应有内涵。我们现在能够想象现代政治文明中没有律师及其制度的情景吗？在当代中国，确有一些人或势力提出“没有律师法官照样判，没有律师地球照样转”这样的律师可有可无的论调，这只能说明这些人或势力还没有实现从人治到法治理念上的脱胎换骨。

 将律师抽象出、升华出政治符号这样一种结论，并不单单是由于律师本身与政治具有天然的渊源关系及律师的政治属性而得出的结论，同时也是在现代政治文明发展的实践中得到印证的结论。程燎原、江山先生所著的《法治与政治权威》一书中系统总结出的美国等现代政治文明发展较为全面的国家中律师在政治领域中的作用和影响，可以为律师是现代政治文明的政治符号的结论作出诠释。其书中描述，“美国总统从华盛顿到克林顿共42任41人（克利夫兰一人两任），其中律师出身者25人，另有4人接受过法学教育或从事过法律职业工作，占总数的70% 。副总统共47位，其中32人曾任律师，另有4人接受过法学教育或从事过律师工作，占总数的76% 。国务卿共约62位，其中48人从事过律师工作，占总数的77% 。而第101届国会的领导人和相当一部分专门委员会领导成员，或具有法学学位，或曾任律师，这种广泛的律师统治，几乎是二百多年美国政治史和法制史的一个表征或缩影。”^⑴ 该书还引用美国一个权威的评论，“正是律师决定着我们的文明。……大多数立法者都是律师。他们制定我们的法律。大多数总统、州长、政府官员以及他们的顾问和智囊团都是由律师担任的。他们执行着国家的法律。所有法官都由律师担任。他们解释和实施国家的法律。”^⑵ 如果说美国的律师在现代政治文明中的作用是一种特例，那么在欧洲的德国和法国同样可以得到相同的结论。可见，律师及其制度在现代政治文明中具有政治符号的价值。

 其次，律师在现代政治文明中具有创制法律的价值。

“每种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。没有永恒的法律，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与不断变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。”^⑶ 现代政治文明发展、完善过程中的目标之一就是不断创制出与自己的政治文明状态相适应的法律。然而，创制法律是一个非常复杂而艰巨的过程，绝非那种头脑中没有多少法律概念、仅仅盲从于政治权威的议员们举起左手或右手或十指中的一指轻按表决器就可以轻易完成的。这样的法律制作过程所创制的法律，只能靠法律颁布后大量的破坏立法权威的司法解释去弥补、去修正。法律的创制是将法律的理想变为理想的法律的过程。“社会或立法者要按照法律的理想所指引的目标，去选择和设定符合其价值追求的法律的模式，创制出符合立法者意志和希望达到的并令其满意的 ‘理想的’法律。”^⑷ 律师作为传统意义上的“法律之师”，在其内在属性上包含着创制法律的价值需求，这种价值需求不仅来自于律师的专业上的法律知识与技能，还来自于其丰富的司法实践。因为律师在法律的运用过程中更清楚社会需要什么样的法律，什么样的法律能够实现统治者所要达到的价值目标和理想追求。论证律师具有创制法律的价值当然不是要说明律师具备了立法者的能力，而是要从中得出现代政治文明中律师所具备的创法功能。律师创制法律的价值还在于它可以弥补法学家们实践上的不足，因而，理想的立法人群应当是律师与法学家的组合。

 仍以美国为例，“在美国国会两院议员（众议员为435人，参议员为100人）中，1953年众议院议员中律师为249人，参议院议员中律师为59人。1978年众议院议员中律师为213人，参议院议员中律师为64人。均超过50% 。”^⑸ 由此可以看出在美国的立法机构中律师所占有的举足轻重的地位。当然，律师在美国所发挥出的创制法律的价值有着其自身深厚的历史渊源，但同时我们也不得不承认在美国政治制度的设计中体现出的现代政治文明对律师价值中创制法律这一价值的内在需求。

 第三，律师在现代政治文明中具有制约公权力的价值。

 现代政治文明较之以往人类政治文明的一个划时代的进步在于，它实现了在公共权力上的科学分割，并使其能够得到有效的平衡，为对权力的制衡与制约提供了操作的可能，使那种“一切有权力的人都容易滥用权力。……有权力的人们使用权力一直遇到界限的地方才休止”^⑹ 的可能性减少到最小的程度。“从广义上讲，法治就是保护某些基本的个人权利不受制于政府武断行为的一种承诺。”^⑺（美国大法官奥康纳语）因而，只有公共权力能受到各种因素的制衡与制约而使之不能为所欲为的时候，才是真正的政治文明。

 与宏观上的立法权、行政权、司法权之间的以权力制衡权力不同的是，律师对公权力的影响是在微观意义上的以法律制约权力。从律师制度发展的脉络上看，在制约公权力方面，律师是作为公权力的一种“异己”力量存在的。宪法对立法、行政、司法授予权力，而律师在法律中得到的仅是“权利”。“权力”与“权利”一字之差，表明律师只能是以法律去形成对公权力的制约。美国律师协会颁布的《职业责任规范》指出，“一个自由民主的社会要持续存在，就必须承认正义是建立在法律基础之上的。而法律的基础是尊重个人的尊严以及个人通过理性指导而获得的自治能力，在此基础上建立的法律才有可能主持正义。因为只有通过这样的法律，个人的尊严才能得以尊重和保护。如果没有法律，个人的权利将沦为强权的奴婢，法律的尊严将遭到践踏，而理性的自治也将成为幻想。”^⑻ 这说明律师制约权力是以法律为前提的，以法律制约公权力是现代政治文明中律师价值的至关重要的要素。

律师对公权力的制约在律师的职业活动中集中表现在刑事诉讼中。笔者曾一度困惑于美国司法制度中的一种现象，这一制度一直对其法官的公正性引以为自豪。那么，现在假设在一起刑事案件中没有律师的存在，那么这一制度中一再标榜的那些公正的法官们难道不会作出一份公正的判决吗？律师在这一制度中设制的意义到底在哪里？是如我们耳熟能详的那句古话“真理越辩越明”才非要有律师在法庭的存在吗？答案是，除了美国诉讼制度采用的是控辩式诉讼这一重要因素外，笔者认为，律师的存在绝不单单是“真理越辩越明”那种粗浅的结论可以解释的。律师在法庭上的存在其深层次的意义就在于现代政治文明中的律师价值：对公权力的制约。

 第四，律师在现代政治文明中具有维护人权及其派生权利的价值。

 整个人类政治文明的发展史实际上就是人类逐步认识人权、尊重人权、维护人权的历史。自人类成员间形成政治关系以来，人类就在不断探求着人权与政治的合谐，不断地形成着更符合人性的政治思维，不断地设计着最大限度地维护、捍卫人权的政治生活模式。既便在现代政治文明前的漫漫长夜里，在人权曾经不断遭受到践踏的夜空中，也无时无刻不闪耀着人类追寻以最合理的方式实现人权的熠熠星光。在人类经过了一次又一次自己践踏自己，经过了无数次的文明与暴政的反反复复之后，才逐步形成了对人类自身及其权利的基本理解，终于走进了以宪政保障人权的民主政治的黎明。

“人权、民主与法治是人类政治文明的三要素，是近现代文明社会得以建构的三大支柱。人要成为自己便有了人权的欲求，要实现人权便要民主与法治。”^⑼ 而律师法律制度作为一种现代政治文明的规范形式，正是应社会成员对自身基本权利及其派生权利的维护这种要求而出现的。民主政治为其产生提供了存在的基础和前提，法治为其提供了维护这些权利的手段和标准，维护人权及其派生权利的要求则成为律师的任务与使命。权利受到侵害的现象不论是在何种社会形态都是一种普遍的正常的社会现象，只是在不同的社会形态下解决权利受侵害的目的、手段、维护的主体存在着千差万别。在现代政治文明形态下，律师作为现代政治文明的重要的主体，自其诞生那天起就是以维护人类个体的权利作为其存在的价值的。可以说，维护人类个体的人权及其派生权利是律师及其制度的本质属性和根本宗旨，是在诸多律师价值中表现得最为清晰的价值要素与价值需求，因而，律师为权利而生，律师为权利而斗争。

 最后，律师在现代政治文明中具有工具意义上的价值。

 所谓律师工具上的价值是指通过律师具体的职业行为所要达到的目的，以及社会对律师职业行为最佳效果的要求。它是通过直观的非抽象意义的方式表达出来的律师的价值。一方面，律师通过职业行为最大限度地维护当事人的合法权益，以此来消弥社会矛盾，另一方面，律师通过职业行为维护法律的正确实施，实现社会的公平、正义。总的来讲，律师的职业行为是在法律基本框架内的行为，其工具上的价值就是要维护统治阶级的统治秩序。律师工具上的价值通常具体体现在律师的业务范围中。关于律师在现代政治文明中的工具上的价值许多学者、律师同行已作过较为充分的阐释，这里笔者不再赘述。

 总之，解析现代政治文明中的律师价值，能够让人们更加清晰、全面地认识律师及其制度在现代政治文明中的重要作用，这不论对现代政治文明的建设和发展，还是对律师制度的进一步完善都具有重大的现实意义和理论价值。

 二、当代中国政治文明建设中律师价值的实现障碍

 当代中国正处于由传统的非法治社会向现代法治社会转化的过程中。二十多前启动的经济、政治体制的改革发展至今，不仅为我们这个社会创造了巨大的物质财富，为中国一系列的、进一步的经济、政治体制改革奠定了雄厚的物质基础，而且也使与现代政治文明相适应的经济、政治理念日益深入人心。从没有法律到初步形成较为完整的与法治社会相配套的法律体系，法律至上的观念正荡涤着中国人的传统观念，实现着对人们思想的改造。从追求民主政治、实行依法治国政治方略的提出到建立现代政治文明目标的确立，表明了中国要实现从人治社会走向法治社会的决心与意志。而所有这些都为中国律师及其制度的全面发展创造了一定的经济基础、政治基础和思想基础。回顾中国律师风风雨雨、坎坎坷坷走过的二十年，中国律师已从至多千人发展到今天的十几万之众，律师走进了人们的生活，并日益为社会上的广大人群所接受，在政治、经济、文化等等社会各个领域都在发挥着不可或缺的重大作用，逐步实现着本身固有的价值，而这些又都记录着二十几年来中国律师的发展轨迹。

 现代政治文明的发展与律师价值的实现有着自身的规律性，两者彼此相互作用、相互影响、相互促进。现代政治文明发展得越快越充分，律师价值实现的程度就越高；而律师价值实现得程度越高，则对现代政治文明发展的推动就越大。然而，现代政治文明建设与律师价值的实现不是一朝一夕就能够完成的，它应是一个较为漫长的发展过程，应该说是一个没有终点的发展过程。因为人类发展的过程就是一个不断解决新问题、不断完善自我的过程，人类从来不会在某一发展阶段后去宣告人类的发展已经终结。从目前的情况上看，中国律师在现代政治文明建设的过程中，其价值不仅没有得到充分地发挥与实现，而且在建设现代政治文明的实践中还存在大量阻却其价值实现的各种障碍。

（一）历史和文化传统上的障碍。

“在法的问题上并无真理而言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”^⑽ 这说明在法的存在方式上本身就有着多元性，但当我们纵观中国法制发展的历史，不难发现，作为一个有着悠久的封建主义传统的国度，在历朝历代的法律生活中，人治主义的统治观念一直贯彻始终，古人留给我们的法律遗产除了大量的专制传统外，自由、民主、人权的基因少之又少。而在“文化层面，中国文化表现出了以义的追求压抑利的欲念、以群的观念压抑个体意识、以国家权力压抑个人权利的强韧趋势，……”^⑾ 在今天看来，中国封建时代形成的诸多法律思想大多是现代政治文明中所要求的民主政治、法治、人权的反面。而这些历史的、文化的传统至今还影响着中国人，有时甚至根深蒂固，仍在中国现代政治文明建设中与法治建设发生着激烈的冲突。王人博、程燎原二位先生所著《法治论》中对中国传统文化与今天法治的冲突的论述可谓全面、精辟。他们认为这种冲突主要表现在中国传统法文化中的重礼轻法、重德轻刑与法观念的冲突，“治人”高于“治法”的法文化传统与形成中的法治观念的冲突，“和为贵”、“忍为上”的厌诉心理结构与现代法文化中诉讼意识的尖锐冲突，“以义为上”的价值观与现代权利观念的冲突，“清官”心理与现代法治发展的民主意识的冲突，等级观念与现代法治发展中的“法律平等观念”的冲突，“重刑轻民”因素与法治发展的冲突。^⑿ 缺少历史资源、文化资源的支撑，传统与现实的尖锐冲突，所有这些无不制约着中国律师的发展，使律师价值得不到全面的发挥，成为制约中国律师发展及其价值实现的障碍。

（二）政治体制上的障碍。

 现代政治文明的基本特征之一是政治法治化。政治法治化是民主政治的当然要求，也是现代政治文明的应有之义。所谓政治法治化就是以宪法为原则，明确各种政治关系，确立各种政治主体的法律地位，规范各种政治行为，以确保各种政治制度的依法运行。在民主政治的众多的政治主体中，立法机关、行政机关、司法机关无疑是最重要的政治主体，如何明确他们之间的政治关系，确立他们的法律地位，规范他们的政治行为，使他们发挥应有的功效，是我们目前政治体制改革始终都不能回避的问题。而这一问题无论处理得是否得当，都直接关系到律师及其制度的生存与发展。现在最为关键的问题是，在我们的政治体制中缺少权力上的制衡机制，存在着较为严重的法外权力。法外权力的存在、强大造成一种直接的结果是，立法、行政、司法缺少独立的人格，缺少各自独立的人格当然也就形成不了他们相互间的制衡。笔者认为，律师通过法律以权利制约权力是建立在立法、行政、司法三方以权力制衡权力的机制基础上的，只有在现代政治文明建设中形成了以权力制衡权力，律师通过法律制约权力才有了可活动的空间，才能在使权力受到有效制约上游刃有余。否则律师就会失去自身的独立性，成为权力的附庸，永远不可能成为一种独立的社会政治力量。这就是目前制约中国律师价值实现的最大的体现在政治体制上的障碍。

 中国律师价值实现在政治体制方面的另一个重要障碍是，现行政治体制的结构中没有对律师参与分配政治权力的制度设计，使律师至今游离于政治之外，而丧失了应有的政治符号的价值。律师参与权力分配，其实质是指律师通过合法的途径成为国家的立法者、司法者、行政管理者。当然，这种障碍既与中国的历史、文化传统有关，律师在许多人眼中不过是一种权力的附属物而已，中国古代没有产生律师这一行业而只能出现讼师与师爷的一个重要原因也就在于此，同时也与中国当代律师起步较晚、历史较短有关，即律师价值现有的发挥还没有足以影响到政治对律师的需求。但不管怎样，在现代政治文明建设中，缺少律师的参与，缺少权力对律师的分配，只能说明这种政治文明是一种有缺陷的不完整的文明。

（三）法律制度上的障碍。

《牛津法律大辞典》将“法律制度”定义为“一定社会的全部法律的总和，亦即某国或某地区法律的总和”。改革开放以来，特别是近十年以来，我国的立法工作取得了长足的进步，已经初步形成了一个较为完整的法律体系，但由于受立法过程中对一些问题的认识水平、立法目标、立法技术等等各个方面的局限，也创制出了一些制约律师发展的法律，影响着律师价值的发挥。具体体现在：

 一是我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》中所规定的公民代理制度存在着严重的不合理性。这种设计实质上是在否定着一种社会分工，造成全民皆“律师”的混乱局面，客观上造成了律师的生存危机。这与现代政治文明较为发达的国家诸如美国、英国、日本等国实施诉讼由律师垄断的成功经验背道而驰。其结果是，导致人们的合法权益得不到有效地维护，造成法律服务市场的严重混乱，黑律师们大行其道，招摇过市，严重影响了正常的法律秩序，给现代政治文明建设带来了极不稳定的因素，对律师价值在现代政治文明建设中的发挥形成了严重障碍。

 二是现行《律师法》为律师作出的定义绝不是一个科学的概念。“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员，”^⒀ 从律师的基本属性上看，在这一概念中就缺失了律师所固有的政治属性这一最为重要的本质属性，这与现代政治文明发育较充分的国家对律师的理解相差甚远。我们整天高唱着要与国际社会接轨，为什么在律师的职业属性上就不能来一次接轨呢？在一切都要讲政治的国度，为什么连最起码的律师的政治属性都要在其固有的本质属性中予以剥离呢？

 笔者认为，对律师职业的定位的错位，不仅是对律师价值资源的浪费，更是制约律师价值实现的直接的障碍。

 三是我国刑事法律制度中对律师权利的限制是在律师价值实现过程中的最大的障碍。《刑法》第306条律师伪证罪的设定，《刑事诉讼法》颁布后公、检、法各行其是制定的超越法律的扩大解释，使律师在最能体现其价值的刑事辩护中顾虑重重，步履维艰，敬而远之。据称70%的刑事案件没有律师参与不知是否有所夸大，但这一数字至少说明了律师在维护人权，实现社会正义的刑事辩护中的艰难与艰辛。

 生活在继续，有关对刑法第306条以及一切制约律师在维护人权、实现法治、社会公正的各种不公正的法律进行修正、废止的呼喊也将会继续……

 四是目前仍然普遍存在的各地区、各部门、各行业自行制定的规章、文件等等也是制约律师价值实现的重要障碍。有时甚至是基层法院的一纸文件都会产生高于宪法的权威。对法律解释的任意，造成的法治不统一的状态是中国建设现代政治文明的一大硬伤。这不仅恶化了律师执业的生态环境，更侵蚀着人们的法律心理和法律的思维方式，使现代政治文明建设的成本增大，使律师价值的发挥难上加难。

（四）律师行业管理上的障碍。

 在二十几年律师的发展过程中，在律师的行业管理上积累了许多成功的经验，行业管理部门在维护律师权益方面发挥了重要作用，推动了律师业的迅猛发展，可谓居功至伟。但同时也暴露了诸多弊端，阻碍着中国律师的进一步发展。

 第一，在律师行业管理上存在着严重的重律师数量轻律师质量的弊端。在律师发展的数量上，为追求数量而不顾质量地扩充律师队伍，盲目地与现代政治文明发达的国家相攀比，动辙以律师在整个人口中所占的比例去追求律师在数量上的攀升，忽视了中国仍是一个农业人口占整个人口80%以上，工业化水平还相对发展不充分，市场经济体制尚未形成，法治进程才刚刚起步这样一个基本国情；忽视了律师发展必须与民主政治、法治进程相适应、相协调逐步发展这一律师自身的发展规律；忽视了美英等现代政治文明较发达国家采用的判例法对律师数量的需求与我国成文法对律师数量需求的内在关系和差别。大跃进式地发展律师队伍，在律师发展的初始阶段对弥补社会对律师需求的不足，解决供需矛盾有着一定的积极意义，但当律师行业已经走上正轨，大跃进式地发展律师队伍无疑是非常有害的。经济学上利润最大化的原理告诉我们，并非产品生产的数量越多就越能获得最大的利润。产品数量超过了一定的限度，不仅不会获得最大利润，反而会使利润趋于减少。在律师发展的数量方面也具有同样的道理。律师队伍大跃进式地扩充，使得律师选任的标准不高，行业准入的门槛过低，形成了目前的鱼龙混杂的局面，影响着律师的整体形象，制约着律师业的健康发展。

 第二，存在着律师在跨地域流动过程中缺乏有效的规范化的管理，造成律师跨地域办案的情况失控，形成律师地域分布严重失衡的弊端。为利益所趋动，受各地区律师执业环境的影响，目前律师的流动呈中小城市向大的中心城市涌动，内陆省份向沿海发达省份涌动的混乱格局。这不仅造成广大农村、中小城市、内陆省份律师人员不足的局面，而且严重地冲击了大的中心城市、沿海发达省份的法律服务市场，使这些城市和地区的律师已超过了饱和状态，律师间的恶性竞争加剧，严重影响着整个律师业的正常发展。诚然，我国《律师法》规定了律师执业不受地域限制，但这并不是说律师跨地区流动不需要行业管理部门的管理，可以放任自流。在美国，“律师的地理分布相当均匀。执业律师只允许在一个州作为律师；希望变动工作地点的人必须重新取得律师资格，而且这往往不太容易。”^⒁ 当然，美国的情形与其联邦制的国体有一定的关系，但至少可以说明其对律师跨地区流动的管理是相当严格的。

 第三，律师行业管理上存在着有行业整体的发展规划，但却缺少具体引导的弊端，使绝大多数律师事务所如同销售杂货的档口，律师成为承包各个摊位的商贩。现在的情形是，只是在每年注册时或者是在对新法颁布后的业务培训时，律师们才能感受到律师管理机关的存在，这使得律师不能够明确自己在办理律师业务之外还应担负的对整个律师业的责任。律师业的整体力量失散，律师价值也就不可能得到全面的发挥，这不能不说是中国律师发展过程中体现在行业管理上的一个较大的疏漏。

 第四、律师业的管理体制存在着弊端。我国目前的律师管理体制沿袭了传统的行政管理方式管理律师的模式。这一管理体制在律师恢复、重建之初，对律师制度的恢复、重建起到了重大的历史作用。但随着时间的推移，这种管理体制已越来越不适应市场经济发展，特别是入世之后中国律师发展的需要了，甚至可以说在某些方面已经成为律师业发展的障碍，目前律师业的各种混乱局面与现行的律师业的管理体制有着直接或间接的关系。关于律师管理体制上存在的问题，《中国律师》主编刘桂明先生在其《救亡图存：中国律师业面临十大问题》^⒂ 一文中阐释得非常透彻、全面，本文不再作过多讨论。

 此外，在律师的行业管理方面还存在着某些重大改革忽左忽右的政策不稳定的弊端。例如：国办所的改制问题，几乎是一夜之间国办所全部变成了合伙所，之后又出现了以公职律师事务所这一称谓的国办所。其实，国办所本身就有着存在的合理性，但如此变幻对律师队伍的稳定及对律师心理的影响是有害而无利的；还存着忽视律师制度实体上的改革而偏重形式上改革的倾向，如律师袍这一形式的出现。笔者认为，形式方面的改革对律师行业的发展是必须的也是必要的，但如果只注重形式上的改革而忽视实体上的真正的变革，无论对律师地位的提高，还是对律师价值的实现都是不可能起到实质上的推动作用的。

（五）律师自身素质的障碍。

 表现在律师的素质上的障碍目前主要突出在三个方面，首先是律师的职业素养不足。这不仅仅是指律师在文化层面上的素质不高，知识结构单一，更是指在法律层面上的素质偏低，职业的思维习惯陈旧，专业化的细分远未形成，司法行政部门提出的并为社会所需求的“四懂”律师屈指可数，绝大多数律师的业务仍局限于传统案件，有竞争力的新的律师业务由于自身素质所限不仅接不到，既便接到了完成的效果也只能差强人意，这种状况已远远不能满足入世后法律服务市场的需要了。

 二是律师的心理素质不强。如果说前20年中国律师在某种程度上以其留给人们的神秘感赢得许许多多普通公民的信任和尊敬，得以生存、扩张的话，那么今天当中国的法治进程进入到一个高速发展时期，在公民的法律意识普遍增强的情况下，人们对律师的神秘感正在迅速消退，这必然会对律师的心理造成巨大的冲击。我们不难发现这样一种现象，当媒体对律师的过错行为进行报道，对社会上存在的一些与律师有关的现象进行评论时，甚至是对一些人借律师之名从事违法行为进行曝光时，律师们甚至整个行业都会如临大敌，群起而攻之，好象以此就能够捍卫了律师的尊严。这种现象暴露出了律师行业还相当不成熟，律师心理具有极端的脆弱性。正常的心理应该是，勇敢地面对公众对律师及其行业的批评，甚至是嘲弄，以自己的行为去捍卫自己的职业声誉与尊严。

 三是律师行业中出现的商业化倾向日益突出。律师凭借自己的专业知识为社会提供法律服务以获得应得的劳动报酬本无可厚非，这是律师的生存权利，但过份的商业化倾向不仅侵蚀着律师的心灵，也伤害着社会公众的感情。生存的压力，对幸福生活的渴望，一夜暴富的心态，媒体、公众对律师收入的夸大，律师间攀比之风盛行，律师价值中非经济要素的实现受阻，都构成了逼使律师走向商业化的重要因素。因此，如何在制度的改革上、律师执业环境的改善上、律师道德素质的提高上引导律师避免商业化过强的倾向，应是我们给予高度关注的重要课题。

 三、解决律师价值实现障碍的途径

 现代政治文明中律师及其制度的发展、律师价值的实现不是孤立地进行的，离开了一定的社会的政治、经济、文化等的条件是不可能完成的。解决当代中国现代政治文明建设中律师价值的实现障碍是一项及其复杂的系统工程，而消除现存制约中国律师价值实现障碍的根本途径在于，形成适于律师及其制度发展的市场经济充分发育的经济基础，形成以宪政为核心的民主政治的政治基础，形成为绝大多数社会成员所接受的法律至上的思想基础。当然，这并不是说律师及其制度的发展、律师价值的实现是被动完成的，律师及其制度的发展、律师价值的实现过程本身就是一个外部的强力推动与内部的自我改造、自我完善的互动过程。

 现代政治文明较为发达国家的历史经验告诉我们，既便是在美国，“在18世纪末期以前，各个殖民地的律师处境艰难，并且很不受人欢迎。17世纪的大部分时间，殖民团体往往都试图抛开律师来构建法律。”^⒃“1761年，宾夕法尼亚一份报纸的印刷商指出，将律师选入地方议会是多么有害；纽约的一次竞选回荡的一个口号就是‘不让律师进议会’。”^⒄ 讲述这段美国律师的发展史，是让我们明确律师及其制度的发展，律师价值的实现绝不是一帆风顺的，但律师事业的发展也不会因在一定历史阶段所遇到的艰难险阻而停下自己的脚步，它仍然会不畏艰辛在充满荆棘的道路上奋勇前行。

 第一，要促进律师价值的社会化，为中国律师价值的实现创造雄厚的社会基础。

 所谓律师价值的社会化是指通过各种有效的途径和手段有计划、有目的地向社会公众宣扬、传输律师及其制度的信息，使社会公众逐步形成对现代政治文明中律师价值的认同。社会公众的律师价值观往往是以自己的需要为尺度对律师及其制度的一种认识和评价，它通常是在社会公众中自发形成的，一旦形成就会反作用于社会公众具体的法律行为，并在相互间产生影响，成为他们法律活动的基本的思维框架。但就目前来看，我国的社会公众对律师价值的认识还仅仅局限在律师的工具上的价值层面上，因此，要使社会公众形成一个完整的、正确的律师价值的观念，就必须使律师及其制度完成其社会化这一认识过程，要使社会公众认识到律师除了具有工具上的价值之外，还具有更深层意义上的政治符号、创制法律、制衡公权、维护人权等等价值。只有这样才能使中国律师价值的充分发挥有一个广泛的社会基础。

 第二、要疏通律师参与政治的渠道，实现政治资源的合理配置。

 依法治国和建设政治文明方略的提出与实施，必然会引起政权结构以及相关领域的重大调整和现实改造。这为中国律师实现其政治上的价值提供了前所未有的可能和难得的机遇。但基于历史和文化的传统，人们对律师认识的偏见，使得目前中国律师参与政治的渠道还很不畅通。这就要求，一方面中国律师要提出自己明确的政治诉求，通过自己在现代政治文明建设中已经发挥的重要作用和积极影响向社会及政治家们展示自己在社会政治生活中的价值。另一方面，需要那些真正对现代政治文明有着透彻理解的政治家们本着对国家和人民高度负责的精神，对律师参与政治抱有足够的勇气、胆略和远见，设计出一个适合中国国情、能够充分发挥律师价值的政权模式。中国律师作为一种宝贵的政治资源已经被闲置、浪费得太久了。合理地将律师资源配置到我们的立法、司法、行政等政权体系中去，必将对中国现代政治文明建设产生深远影响。

 第三，建立律师与立法、行政、司法机关的沟通机制，形成法律职业共同体，为律师价值的实现创造良好的生态环境。

 尽管中国律师已经走过了二十几年的发展历程，但自律师制度恢复、重建至今，律师所处的生态环境却一直没有得到根本性的改变。律师在执业活动过程中常常受到来自各种权力部门的刁难、排挤，有时甚至是敌视，使得律师所处的生态环境极度恶劣。究其原因，一个重要的因素就是在律师与立法、行政、司法等权力机构间缺少一种有效的沟通机制，律师与这些机构缺少相互间的理解与沟通。现代政治文明较成熟国家的成功经验均证明，在其现代政治文明的发展过程中，正是立法者、司法者、律师、法学家们构成的法律职业共同体共同创造了其较为发达、完备的法制文明。“一国的法律职业不能形成一个团结的、具有共同语言的集团，他们与外部社会的交涉能力就必然弱小，更谈不上所谓司法独立了。同时，法律界内部的沟通和交流也会变得障碍重重，司法过程的配合与制约势必变成不配合、难制约。”^⒅ 可见，建立律师与各种权力机构的沟通机制，形成利益一致的法律共同体，不仅会为律师价值的实现创造良好的外部条件，而且还会极大地推进政治文明建设。

 第四，加强律师的自身建设，为律师价值的实现提供内在动力。

 律师自身建设是多方面的，既包括律师制度的进一步完善与发展，也包括律师队伍素质的不断提高。笔者认为，在律师制度的建设方面，应在不断完善《律师法》的基础上，制订出一套与之相配套，与现代政治文明和市场经济相适应的制度，如扩大律师事务所的组织形式，律师跨地域流动的管理、律师的执业监督管理等等方面的制度，优化律师的生态环境，进一步规范律师的执业行为。在律师队伍素质的提高方面，应加强对律师职业发展方向的行业性预测与指导，使律师能够更加适应入世后形势发展的需要。

 最后，要加强对律师及其制度的理论研究和建设。

 从目前的情况看，人们包括律师在内对律师的认识都是非常肤浅、片面的，甚至是扭曲的；对律师及其制度的研究也大多是阐述其现象的，既便是有一些较深刻的认识，许多也是仅停留在口号式的呼喊的层面上，缺乏较系统地全面地深入地研究；在对法律整体的研究中，对律师的研究可以说非常稀少。律师要发展自己，首先要充分认识自己；律师要发展自己，还必须让全社会认识自己。加强对律师及其制度的理论研究和建设的目的，就是使律师自身乃至全社会都能形成对律师的全面的、正确的观念，使人们对律师直观上的判断与评论变为理性上的认识，使人们对律师工具上价值的利用变为对律师在现代政治文明中深层价值的理解，这就要求我们深入、细致地对律师及其制度进行理论上的探索。对律师及其制度的深入研究，加强这方面的理论建设，对律师业的全面发展具有重要的意义。

 综上所述，实现律师价值是现代政治文明的必然要求，在当代中国现代政治文明建设中如何实现律师价值是一个重大的历史性课题，也是生活在我们这个年代的律师们所必须面对的现实和必须承担的历史使命与责任。

 

 

                                 2003年8月于广州

 

注释：

 

⑴程燎原、江山著，《法治与政治权威》，清华大学出版社，2001年7月第1版，第284-285页。

⑵同注⑴，第287页。

⑶刘作翔著，《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第32页，转引自[德]约瑟夫·科勒：《法律的哲学》。

⑷同注⑶，第43页。

⑸同注⑴，第287页。

⑹孟德斯鸠《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1960年版，第154页。

⑺千古洲文，《与美国大法官面对面》，载《中国律师》2003/3。

⑻（美）肯尼斯·基普尼斯著，徐文俊译，《职责与公义——美国的司法制度与律师职业道德》，东南大学出版社，2000年1月第1版，第14页。

⑼齐延平著，《人权与法治》，山东人民出版社，2003年第1版，第13页。

⑽王人博、程燎原著，《法治论》，山东人民出版社，2002年1月第四次印刷版，第389页，转引自（法）勒内·达维德著《当代主要法律体系》第2页。

⑾同注⑼，第58页。

⑿同注⑽，第386-389页。

⒀见《律师法》第2条。

⒁（美）马丁·梅耶著，胡显耀译，《美国律师》，江苏人民出版社，2001年1月第1版，第15页。

⒂见《中国律师》2002/11。

⒃⒄同注⑴，第289-290页。

⒅贺卫方文，《培养高素质的法学家——日本司法研修所访问记》，载南京大学《法律评论》1995年秋季号。

 

参考文献：

 

1、《法治与政治权威》，程燎原、江山著，清华大学出版社，2001年7月第1版；

2、《迈向民主与法治的国度》，刘作翔著，山东人民出版社，1999年6月第1版；

3、《法治论》，王人博、程燎原著，山东人民出版社，2002年1月第4次印刷版；

4、《人权与法治》，齐延平著，山东人民出版社，2003年第1版；

5、《中国律师制度研究》，张耕主编，法律出版社，1998年12月第1版；

6、《中国律师发展问题研究》，李本森著，吉林人民出版社，2001年4月第1版；

7、《美国律师》，（美）马丁·梅耶著，胡晃耀译，江苏人民出版社，2000年1月第1版；

8、《职责与公义——美国的司法制度与律师职业道德》，（美）肯尼斯·基普尼斯著，徐文俊译，东南大学出版社2000年1月第1版；

9、《法治的使命》，陈兴良主编，陈瑞华、白建军、梁根林副主编，法律出版社2001年12月第1版；

10、《当代中国的法律革命》，公丕祥主编，夏锦文、刘旺洪副主编，法律出版社1999年12月第1版；

11、《中国公民政治社会化问题研究》，马振清著，黑龙江人民出版社2002年1月第1版；

12、《权利政治论》，范学进著，山东人民出版社2003年1月第1版；

13、《现实主义法律运动与中国法制改革》，周汉华著，山东人民出版社2002年3月第1版；

14、《法律信仰的理念与基础》，谢晖著，山东人民出版社，1997年8月第1版；

15、《西方国家政治制度比较》，周民锋主编，邓永杰、顾丽梅副主编，华东理工大学出版社2001年3月第1版；

16、《美国法制史》，（美）伯纳德·施瓦茨著，王军等译，中国政法大学出版社1990年版；

17、《中国律师制度论纲》，青锋著，中国法制出版社1997年北京第1版；

18、《救亡与图存：中国律师业面临十大难题》，刘桂明文，载《中国律师》2002/11。

19、《政治文明：涵义、特征与战略目标》，郑慧文，载《政治学》2003/1。

 

 

 

 

Lawyers’ value in modern political civilization, the obstacles that hinder the accomplishment of lawyers’ value and the way that achieve Lawyers’ value in China

 

Abstract: As an important political achievement in modern political civilization, the lawyers’ system occupies a decisive place in overall modern political civilization. The lawyers’ value means the key elements of value and the demands of value that exist in the lawyers’ system and are externalized by lawyers through their specific action. The accomplishment of lawyers’ value will not only promote the construction of modern political civilization but also improve the lawyers’ system in China. But there are lots of obstacles that hinder the accomplishment of lawyers’ value when China develops his modern political civilization. The exploration that clear away these obstacles will have profound practical significance and theoretical value.

Key words: modern political civilization; lawyer; lawyers’ value; obstacles; achievement

 

 

作者简介：樊华，男，1966年4月生，辽宁沈阳人，1989年毕业于上海复旦大学，广东广之洲律师事务所高级律师。

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