外国法的查明之责任归属

2014-10-27    作者：广东正大联合律师事务所 刘学彬    浏览数：12,279

本文荣获二〇一三年度理论成果奖三等奖

    【内容提要】本文认为外国法是法律，应由法院依职权查明。所以它不是证据，不适用证据规则制约，当事人的提供行为只是一种诉讼材料流转，不是举证。我们应有限制地接受所查明外国法的反致。外国法在裁决文书中只能作为理由阐述。当外国法不能查明时适用国内法。我驻外各使领馆应加强所驻国法律情报收集，为司法查明外国法服务。

    【关键词】外国法的查明  举证 材料流转 冲突规范 法律情报

     国际私法实践中，依据本国法律冲突规范指引所应适用的准据法经常是外国法（包括外国或地区的法律，下同）。为此必需涉及外国法的查明问题。谁负有义务或责任去查明外国法，是涉外民商事纠纷案件审判中很让人头疼的。现实中有人认为按“法官知法”原则那是法院的职责，义不容辞；有人认为按“谁主张谁举证”原则那是当事人的义务，有责任提供支持其主张的法律规定；还有人折衷认为那是法院和当事人共同的责任。对此，笔者结合现有理论和规定试作一个厘清，抛砖引玉，以资参考。

一、外国法是事实还是法律？

在明确外国法的查明责任归属之前，我们先要对外国法予以定性：它是属于事实，法律，还是属于什么。目前，理论并无定论，实务也不一致，归纳起来主要有两种主张[i]：一是事实说，即认为外国法属于一种事实，根据基本的诉讼法理论，对事实必需证明，在此种情形下，当事人对查明作为准据法的外国法负有举证责任。二是法律说，即认为外国法属于法律范畴，与本国法没有实质区别，在此种情况下，按“法官知法”原理，法院查明外国法责无旁贷。

我国在这方面的规定再一次体现了“中国特色”，认为外国法即不是单纯的事实，也不是一般的法律，而是不同于事实和国内法的法律；在外国法查明责任归属上，我们由此相应表述为：涉外民事关系适用的外国法律，由法院、仲裁机构和行政机关查明；当事人选择适用的，应当提供该国法律。（《涉外民事关系法律适用法》第十条）。我们想标新立异，其实仍然不能脱离上述理论概括。即使认为外国法是不同于事实和国内法的法律，但逻辑上终究还是法律，在“法官知法”原理基础上，法院负有当然的查明外国法的职责[ii]。所谓当事人应提供所选择适用的外国法律，表面上是意思自治权利下的对称义务，不如说是一种补充式的便宜措施。

二、查明外国法是举证还是材料流转？

现实中当事人到司法机构或行政机关递交材料有两种性质，一种是提交证明自己主张的事实证据材料，是为举证；一种是提交程序性材料，或者虽涉及案件事实但不影响案件事实成立、有效等实质方面的材料，对此，尚未有统一规范的称谓，借鉴目前各法院的做法，姑且称为“材料流转”，--须知法院的“材料流转”包括上述两种材料的递交、签收，现只抽取后一种意义。

众所周知，举证受程序法中证据规则制约，不仅有时限、形式上的严格规制，更有预期法律后果作为举证行为效果的奖惩。然而，上述意见下的“材料流转”并不具有这等作用和功效。尽管特别的如送达回证的寄回、递交影响到某些法律行为—如传唤、计算上诉期等之效力，但大多数情况下只是提交一些参考、辅助材料时递交、签收行为的自律记录。当事人交补充情况说明是如此，律师交代理词和辩护词也是如此；只要举证环节工作落实，法庭上诉讼权利得到保障，前述那些材料本质上都是可有可无的。在国内许多诉讼中，我们常常为法院审判方便，自觉地或按法官庭后要求提供一些冷僻的规章，尤其是冷僻的地方政府规范性文件。从性质上讲，这也是一个法律（广义）的查明问题，根据诉讼法、人民法院组织法，适用法律是法官的本份，作为适用的前提之一去查明具体的法律规定内容，是该本份题中应有之义。在此意义下，我们不难理解，即使当事人没有提交那些规范性文件，效果与代理人在较简单的案件中没有提交代理词等同；虽然法院在材料收转窗口也正经地签收，但这种流转与举证行为其实貌合神离。

国内法律程序是如此，但涉及外事审判又当如何？国内法冲突规则指引向外国法作为案件准据法时，查明外国法行为的性质，应当与查明国内较冷僻的地方政府规范性文件没有实质的不同。爬上岸的乌龟还是乌龟，与在水里没有本质差别，硬说是穿上马甲的蛇，就只能是笑话。

所以，这首先反映了外国法律本质上还是法律，根据法官知法用法原则，接着体现了法官职权主义。在许多情况下，我们批评法官职权主义，而学习英美法系的当事人主义，那么在这方面我们为什么又可以也应当容忍甚至提倡意大利、奥地利等罗马法系国家的做法[iii]呢？这其中应该有当前特定历史文化背景下对当事人利益公正保护的需求，长远来看无奈地体现出法治化进程中一种权宜之计。熟悉英美法系诉讼程序的人士都知道，在当事人主义指导下，当事人的诉讼活动控制着整个诉讼进程，控诉、抗辩、质证等等诉讼权利得到了充分的保障，基本上不会为所谓的效率而有意地限制、剥夺当事人的诉讼活动权利去牺牲公正；法官超然中立，在庭审中除了维护法庭秩序外无所作为。在这种情况下，法律要求当事人搜集、提交民事行为据以适用的外国法，并视为一种事实，要求当事人证明，对庭审判决所根据的法律事实认定上的公正性而言，有充分合理保障，无可厚非。

相反地，大陆法系国家中的法官职权主义使当事人的诉讼活动严重制约于审判人员，当事人的诉讼权利保障方面，在真正法治化的西方发达诸国尚可接受，但步其后尘、望其项背的发展中国家就不是那么回事了。我们虽然不是严格意义上的大陆法系国家，但历史上已经直接或间接受其影响太多，鉴于悠久的专制历史和很长的特殊时期，我们多是过之而无不及。等我们当事人的诉讼权利之保障和救济程度可与英美国家同日而语时，再来如是主张亦不为晚。

我们不能为了吹捧当事人主义的优点而一味的贬损法官职权主义，因为后者对外国法查明等方面在客观上和当事人相比有着先天优势。最高人民法院关于适用民法通则的意见所指引的后四种外国法查明方式[iv]，任何一种操作起来，法院都比当事人方便。毕竟法院作为一个公权力机关，有国家主权作后盾，外事交流作平台，诉讼经费作保障，与外国官方交往起来，无论信息对称还是力量平衡方面都得天独厚。即使是聘请法律专家提供外国法律这种途径，法院也拥有庞大的人才库资源，当事人却无从下手，更遑论法院在公对公地同外交部、使领馆打交道时所表现出的优越性了。

自然，法院查明外国法的难度比查明国内即使最偏远地区最冷僻部门的地方政府规范性文件都要大得多，客观上也不可能指望法官通晓世界各国法律，但这是国际私法领域中的一种司法困难，就像国内法查明有时也面临困难一样，任何法院不能因此推卸查明的职责。当事人在比较有把握的一般事实举证质证中就有关诉讼权利保障尚有余悸时，徒劳增加情势不便于其证明所查外国法内容的举证责任，在目前是很不公平的。

应该说我们国家在这方面的立法还算是比较公允地考虑到了这种需要，在《涉外民事关系法律适用法》中肯定了外国法查明中法官职权主义在当下的必要性和可行性。要知道，取得这种进步是费了一番周折的。先是中国国际私法学会参照发达国家惯常作法草拟了中国的《国际私法示范法》，其第十二条规定外国法由法院责成当事人提供或证明，也可依职权查明。这表面看来似乎是法官职权主义，其实是推卸责任的“职权主义”；尽管规定“也可依职权查明”，不难想见实践中往往为前一种“责成”情形架空，尤其是和“责成当事人提供”时一并强调的“证明”，显然是采用功利主义上的双重标准：便于法院工作的就用“法官职权主义”；法院工作起来棘手头痛的就推诿与当事人采用“当事人主义”。后来最高人民法院在2007年8月施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（下简称法释[2007]14号文）在此方面的相应规定，比较合理地区分了法院依职权适用和当事人选择或变更选择适用两种情形[v]。针对前者明确了法官职权主义原则；对后者似乎偏向于当事人主义，此时当事人负有外国法查明义务。在吸收理论学术界和司法实务界的研究成果、司法经验后，新颁行的《涉外民事关系法律适用法》肯定了法释[2007]14号文关于外国法查明中法官职权主义，考虑到法院在查明外国法的实际中面临的困难，在作为补充的当事人查明方式中，免除了当事人对外国法内容“证明”的义务。这从侧面反映了我们国家视外国法为法律而非事实的立法、司法态度。

既如此，当事人在选择适用外国法的情形下，相关“提供”行为应当是一种提交证据以外的材料流转行为，而不是举证。当事人不因为不能提交或逾期提交，而承担举证不能的败诉风险。

三、外国法的查明的行为后果

关于外国法的查明的行为后果，我们要分查明与否两种情况来看。

（一）当外国法经法院（或在当事人协助下）努力查明时，法院就可以适用来审理案件。一切似乎顺理成章，但在具体适用上得注意反致问题。世界大多数国家的单行国际私法或国内法的冲突规范，与国际条约[vi]，包括我国学界与历来司法解释及颁行不久的《涉外民事关系法律适用法》都明确不承认反致，即根据国内冲突规范指引适用的准据法不包括该准据法的冲突规则。至于其中是否包括程序法，《国际私法示范法》和法释[2007]14号文都有明确的否定规定，但《涉外民事关系法律适用法》好像缺席了，成了一种缺憾。如果理解其第八条“涉外民事关系的定性，适用法院地法”中的“涉外民事关系的定性”包括某一法律规定是实体性规定还是程序性规定的识别，当法院地在我国时，也间接表明了我们的冲突规范指引的准据法不含其程序法。

再说拒绝反致虽为常态，但也不能一概而论。一方面世界上尚存许多接受反致的国家和地区，另一方面在民事身份领域当有例外。前者是客观事实，自有其历史原因，在此不必讨论；后者在保护当事人的利益方面有重要的现实意义，不能忽略和全盘否定。比如，A对B的收养行为，现涉及收养成立或效力问题，根据经常居住地法中实体法，该收养关系是成立并有效的，但根据法院地所属甲国内国法冲突规范，指引出准据法为乙国内国法，假设乙国内国法冲突规范接受反致，假设按该冲突规范反致又指引回甲国法，再假设乙国内国法的实体法规定该收养未成立或无效，则为了保护当事人合法权益，甲国应当例外接受该乙国冲突规范，即承认反致。对这一问题，《国际私法示范法》有了明确规定，但法释[2007]14号文及《涉外民事关系法律适用法》都未明确。尽管对上述收养等问题，我们是有专条明确，但类似问题很难一时穷尽，倒不如用例外但书的立法技术织就逻辑严密的法网。

外国法查明后在司法文书中如何表述？关于国内法，如是法律、法规，司法解释，则可直接引为裁决的法律依据；如是规章、规范性文件、会议纪要等，只能在裁决文书阐述理由部分引用，在裁决依据里直接引用是不妥的，那里只应引用该规章、规范性文件等据以适用的法律规定（立法法意义上的）。外国法查明后在司法文书中援引，道理与此相同，区别是前者反映了立法权限、位阶问题，体现了一种立法秩序；后者体现了一个国家的司法主权及国家尊严。也正因为如此，广东省高级人民法院在《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》（粤高法发[2004]32号）第一百零七条规定：域外法的适用，一般在判决书的理由部分予以说明，判决书最后法律依据援引部分只可援引该域外法据以适用的冲突规则或者其它法律规定，不宜直接援引域外法。

（二）当外国法不能查明或经查明不存在相关法律规定时，上述引用的文献[vii]、法律和司法解释都有相应的规定，但后果不尽相同。

什么叫“不能查明”？如何认定“不能查明”？这涉及具体的司法细节问题，当然不便在法律层面一一规定，但为地方各级法院提供办案指导，为当事人提供法律（广义）依据，相关司法解释中应当有操作性的规定，以防法院在履行查明职责时敷衍塞责。关于《涉外民事关系法律适用法》的国家司法解释尚未出台，而广东高院在总结司法实践中得出的指导意见[viii]提出了几种认定方法：1、应当由当事人提供的而未能或拒绝提供的；2、法院应依职权查明的几种情形下已尽勤勉义务却仍不能获得的。同时，该指导意见排除了国际条约或经整理总结的国际惯例，即未获得这两类不能认定为“不能查明”；对于所查外国法不明确、不充分，或双方当事人提供的法律相互矛盾，或者提供（查明）的法律为判例难以直接适用等情形，主张不能简单认为“不能查明”，应以适当的方法或程序进一步确定其内容和认定是否适用[ix]。日后出台的《涉外民事关系法律适用法》司法解释如吸收这些规定就会减少许多理解上的分歧，增强技术层面上的操作性。

经多方努力，案件应适用的外国准据法确实无法查明，其法律后果，目前各国立法与司法实践不太一致，但基本上可以分为三类[x]：1、直接适用（含类推）内国法，据悉这是大多数国家采取的办法。2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩，采取这种办法的国家很少。3、适用与本应适用的该外国法类似的法律或一般法理，采取这种办法的国家是个别的。我国学术界主张是第3种前半段结合第1种，即适用与该外国法类似的法律或者中国法律。而最高人民法院关于民法通则的司法解释第193条、法释[2007]14号第九条、《涉外民事关系法律适用法》第十条都采用了第1种办法，规定当外国法不能查明时即适用中国法律。

对查明法律的认定，法释[2007]14号第十条规定了质证程序，这说明了官方在对待外国法律是事实还是法律的问题上仍存优柔寡断，态度摇摆暧昧，总想标新立异。殊不知，认为是事实需要质证，当证伪时却不是持“事实说”立场的国家那样驳回诉求，而是另辟蹊径的“由法院审查认定”。

如何尽量避免外国法律无法查明，减少查明过程的讼累，可能需要加强我驻外各使领馆收集所在国情报尤其是法律情报的职责。根据现有法律规定，当事人从域外举证、委托、查明法律等，都必需所在国公证和我驻外使领馆认证。当然各驻外使领馆无任何义务代替具体案件当事人举证，但平时在外交工作中，为国内决策层收集情报方便，同时收集所驻国法律，应是顺水推舟的事，换言之，各驻外使领馆查明所在国法律是为不特定的国内公民或侨民服务，与其公职不冲突，当事人如果能从这些使领馆调取所要查明的所在国法律，自然就免去了公证后再经使领馆认证的麻烦。