新《律师法》实施两年回顾与展望

2011-04-14    作者：广东大同律师事务所 梁淑军      浏览数：8,673

(本论文荣获广州市律师协会二Ｏ一Ｏ年度理论成果三等奖）
  
2008年6月1日，经全国人大常委会修订的《中华人民共和国律师法》（以下简称新《律师法》）开始实施，至今已逾两年。新《律师法》特点鲜明，主要体现在以下两点：一是完善了律师的具体执业权利，特别是进一步完善了关于律师会见权、阅卷权和调查取证权的规定；二是增加规定了律师执业权利保障的内容，如增加了律师执业人身保护权、律师执业言论责任豁免权以及保守执业过程中知悉的当事人秘密的权利和对律师采取强制措施方面的保障措施。上述规定扩大了律师权利，加强了对律师的职业保障。律师制度是现代法治国家人权保障的基本制度，律师在国家法治建设和人权保障方面起着无可替代的重要作用，新《律师法》的贯彻实施将对我国的人权保障事业产生积极深远的影响。
在2004年3月通过的第四个《宪法修正案》，首次将“人权”写入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。同时为加强人权保护的国际参与和协作，我国已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的21项国际人权公约，采取了一系列措施履行公约义务，并根据公约规定及时提交履约情况的报告，接受国际社会的监督。按照人权理论，人权分为三种形态：应有权利、法定权利和实有权利。作为个人应享有的自然权利，只有在得到法律的确认之后，才能上升为法定权利；法定权利也只有在具备相应的保障措施之后，才能成为实有权利，否则只是纸上的权利。我国人权入宪，开创了我国用宪法保障人权的新时代。通常认为，人权包括以下内容：（1）人身权、自由权和财产权等个人人权；（2）作为公民享有的经济、社会和文化的权利，比如劳动权、休息权、受教育权等；（3）政治
                                                                           
①作者是广东大同律师事务所副主任，全国律协行政法专业委员会委员、广东省律协宪法与人权专业委员会副主任。
参与的基本权利（4）关涉人类生存的生存权、发展权、自决权、和平权和环境权等集体人权。（5）请求法律救济的基本权利。而其中第（5）项权利，则是其他四项权利能够得到实现的保障措施。诉讼权利是公民请求法律救济的基本权利内
容，诉讼权利行使的范围与程度在一定程度上反映了某一国家（地区）人权保障
的水平，而律师制度对公民诉讼权利的行使和实现意义重大，《律师法》修订的内容有助于落实宪法“人权保障”的内容，反映了我国人权保障事业的发展和进步。
《律师法》规定，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。法律对律师职业角色的定位决定了律师在诉讼领域中执业权利的性质——律师行使的诉讼权利本质上就是公民的诉讼权利，是公民权利在诉讼领域的一种延伸。律师是公民权利的代言人，通过参与诉讼依法维护当事人应当享有的各种基本权利。在担任刑事案件的辩护人时，律师的辩护权是被告人辩护权的延伸；在担任民事案件的代理人时，律师的代理权是当事人诉讼权利的延伸。对律师权利的尊重实质上反映了对公民诉讼权利的尊重，对律师权利的保障也反映了对公民诉讼权利的保障。因此，新《律师法》对律师权利的扩大和对律师执业权利保障的强化，也意味着公民权利的进一步扩大，不仅有利于律师的执业，更有利于公民依法行使诉讼权利和维护自身合法权益，是我国人权保障事业发展和进步的表现。
自新《律师法》实施后，如何贯彻实施新《律师法》、促进中国的法制化进程，推进我国人权保障事业的不断发展是法律界需要解决的重要问题。事实上，由于新《律师法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）的规定相冲突，在实施两年中经历了被抵制、举步维艰到逐渐打开局面的过程，而社会各界亦对新《律师法》的实施给予了高度关注。
2009年，作为国内权威的宪政与行政法研究机构，中国人民大学宪政与行政法治研究中心发布了2008年度中国十大宪法事例，其中一个事例即为“律师依据新律师法会见当事人遭拒”，其他事例包括三鹿有毒奶粉事件、国务院为汶川大地震死难者设立全国哀悼日等涉及宪法学与行政法学的基本问题，具有较强理论研究价值以及较广泛的社会影响，代表性或典型性较强的事件。“律师依据新律师法会见当事人遭拒” 这一事件的实质是十一届全国人大常委会第三十次会议通过的新律师法第三十三条和八届全国人大第四次会议通过的刑事诉讼法第九十六条第二款内容冲突:律师会见一般案件的当事人是否需要批准。该事件突显了新《律师法》实施过程中与《刑诉法》的冲突。事件始末为：2008年6月10日，北京某律师按照新《律师法》第33条前往海口市第一看守所要求会见一般刑事案件的当事人遭到拒绝，在向海口市公安局、检察院等多个部门投诉无果后，律师将海口市公安局告到法院，请求法院判令被告依据新《律师法》的规定，安排律师会见犯罪嫌疑人。法院认为被告对犯罪嫌疑人实施刑事拘留行为，是《刑事诉讼法》明确授权的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，遂驳回原告起诉。②本案以点带面，反映了新《律师法》实施的两个重要问题：一是新《律师法》与《刑事诉讼法》的相关规定冲突的适用规则。1979年经全国人大通过的并于1996年修订的《刑诉法》属于基本法律，而1996年经全国人大常委会通过并于2007年修订的新《律师法》属于一般法律，对两者的效力是适用“上位法优于下位法”原则，还是适用“新法优于旧法”原则？由于《立法法》没有规定基本法律与一般法律之间的效力问题，法律界对此存在不同意见和争议。这也是影响新《律师法》贯彻实施的关键问题和实质性障碍。二是律师会见权受到侵犯时能否通过提起行政诉讼获得司法救济，公安机关拒绝律师会见当事人的行为是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。从本案看，公安机关对刑事犯罪嫌疑人进行拘留、讯问等行为是《刑事诉讼法》明确授权的刑事司法行为，刑事司法行为不属于人民法院行政诉讼受案范围；而海口市公安局拒绝律师申请会见犯罪嫌疑人的行为，则是属于依职权作出的具体行政行为，该具体行政行为应当属于人民法院行政诉讼受案范围。
经过社会各界的关注和推动，新《律师法》的实施有了突破性的进展，尤其是全国人大法制工作委员会对政协委员提案的答复，为新《律师法》与《刑诉法》的适用争议作出结论。2008年8月，全国人大常委会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类 137号）的提案《关于尽快将刑事诉讼法与律师法内容相统一的建议》的答复中作出确认：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在
                                                                       
②参见胡锦光主编：《2008年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2009年版，第58页。
不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律
师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事
诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”③
自此之后，新《律师法》的实施走上了破冰之旅。要贯彻实施新《律师法》，解决其与《刑诉法》之间的冲突，最直接、最有效的方式就是对《刑诉法》的规定进行修改，而由于新《律师法》的实施，对《刑诉法》的修订已经放上日程。新《律师法》是顺应社会不断发展、公民民主权利扩大的要求，代表了社会的前进方向，《刑诉法》的修改应达到和新《律师法》的规定协调一致的水平。在《刑诉法》修改之前，为保证新《律师法》的适用，各地纷纷出台相应的地方规范性文件以克服新《律师法》与现行《刑诉法》两部法律之间的不协调，解决两部法律的对接问题。如北京市于2008年6月由北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全局联合发文《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》。其后，武汉、昆明、四川、银川、江苏先后出台了具体规定。另外，有些地区采取地方立法形式推进新《律师法》实施，如广东省人大将《广东省实施律师法办法》列入省人大立法规划项目等。为保证法律的统一性，公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部应当加强部门间的协调与沟通，最好能够联合出台一份实施新律师法的规定以便在全国统一实行。2009年4月国务院发布的《国家人权行动计划》（2009－2010年）在“公民权利与政治权利保障”中对“获得公正审判权利”的工作计划“推动修改或废止与律师法规定不一致的各类法规、规章、规范性文件，保障律师会见、通信、阅卷和调查取证等方面的权利，保障律师在执业活动中的人身权、辩护权和辩论权。”该工作计划已包含了以新《律师法》为标准修订和清理规范性文件的内容，可见新《律师法》的贯彻实施与国家的人权保障工作相辅相成的密

                                                                             
    ③孙继兵：“律师法与刑诉法冲突 人大法工委：按律师法执行”，载《法制日报》2008年8月17日。
切关系。此外，还应制定相关的公权力部门违法利用手中权利阻碍律师权利实施的监督制裁方面的法律规定，以便律师的权利受到侵害后有通畅、有效的救济途径。
为进一步改善律师执业环境，还应考虑其他相关法律的修订工作。如《中华
人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第306条规定的律师伪证罪，是目前我国律师不敢参与刑事案件的辩护，造成刑事辩护率低的主要原因。1997年《刑法》修订时，“律师伪证罪”作为单独的法条写入《刑法》，成为第306条。根据中华全国律协“306条统计数据表”显示，从1997年306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。该条罪名的定罪率远远低于其他罪名的定罪率，可考虑对该条文作出司法解释。
    正如胡锦涛同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有续、人与自然和谐相处的社会。”④构建和谐社会的目标与我们依法治国的方略，二者是相和相融的。和谐社会必然是实现法治的社会，而保障人权是法治社会的重要内涵。律师在保障人权、构建和谐社会方面负有特殊的光荣的历史使命。期望新《律师法》能够继续切实得到贯彻实施，并不断推进我国人权保障事业的持续进步。