南亚某国水电站项目国际工程索赔案例及索赔策略分析

2013-07-18    作者：广东正大联合律师事务所 王瀛杰    浏览数：30,389

  本文荣获二0一二年度理论成果奖三等奖

一、南亚某国水电站项目国际工程索赔案例

1、工程概况。

南亚某国的水电站工程，利用13km河段上的95m水头，修建拦河堰和引水隧洞发电站。水电站装机3台，总装机容量6.9万kw，年平均发电量4.625亿度。

首部混凝土拦河堰长102m，高23.5m，蓄水量为625万立方米。堰顶安装弧形闸门5扇，控制发电站进水口的水位。当5扇闸门全部开启时，可宣泄洪水9100立方米／秒。

电站引水洞经过岩石复杂的山区，洞长7119m，直径6.4m，全部用钢筋混凝土衬砌。在施工过程中，承包商遇到了极不利的地质条件。在招标文件中，地质资料说明：6％的隧洞长度通过较好的A级岩石，55％的隧洞长度通过尚好的B级岩石，在恶劣状态的岩石(D．E．F级岩石)中的隧洞长度仅占隧洞全长的12％，其余27％隧洞长度上是处于中间强度的C级岩石。事实上，通过开挖过程中的鉴定。D级岩石占隧洞全长的46％，E级岩石段占22％，F级岩石段占15％，中间强度的C级岩石段占17％，根本没有遇到B级和A级岩石。因此，在施工过程中出现塌方40余次，塌方量达340余立方米，喷混凝土支护面积达62486平方米，共用钢锚杆25689根。

水电站厂房位于陡峭山坡之脚，在施工过程中发现山体可能滑坡的重大威胁。因此，出现了频繁的设计变更。调压井旁山体开挖边坡的过程中，先后修改坡度6次，使其实际明挖工程量达到标书工程量表(BOQ)的322％。厂房工程岩石开始中，修改边坡设计3次，增加工程量23000立方米。

虽然遇到了上述诸多严重困难，但在承包商联营体的周密组织管理下，采取了先进的施工技术，使整个水电站工程优质按期地建成，3台发电机组按计划满负荷地投入运行，获得了业主和世界银行专家团的高度赞扬。

2、实施情况。

水电站工程的施工采取了国际性竞争招标，使业主收到了投资省、质量好、建设快的好处。合同格式系采用 FIDIC土建工程标准合同条款，辅以详尽的施工技术规程和工程量表(BOQ)。设计和施工监理的咨询工程师由欧洲的一个咨询公司担任。

通过激烈的投标竞争，最终由中国和一个发达国家的公司共同组成的国际性的“承包联营体”以最低报价中标，承建引水隧洞和水电站厂房，合同价7384万美元，工期为42个月。这是该水电站工程中最艰巨的部分，其工程量比混凝土拦河堰和输变电工程要大得多。

为了进行引水隧洞和水电站厂房的施工，“承包联营体”配备了先进的施工设备和精干的项目组领导班子，下设工程部、财务部、供应部、合同部和总务部等施工管理部门，并由中国派出了在隧洞施工方面具有丰富经验的施工技术人员。

由于勘探设计工作深度不够，招标文件所提供的地质资料很不准确，致使“承包联营体”陷入严重的困境，面临工期拖延和成本超支的局面，因此向业主和咨询工程师提出了工期索赔和经济亏损索赔。

在索赔方式上，“承包联营体”最初采取了结合工程进度款支付的逐月清理索赔款的方式。即每月初在申报上个月工程进度款的同时，报送索赔款中报表，使咨询工程师和业主已核准的索赔款逐月支付，陆续清理。这样，可使项目繁多的索赔争议逐个解决，并使索赔款额分散地支付，以免索赔款积累成巨额数字，增加索赔工作的难度和业主与“承包联营体”之间的矛盾。这种索赔方式，也符合施工合同文件的规定，以及国际工程施工索赔的惯例做法。不幸的是，在个别索赔“顾问”的怂恿下，“承包联营体”牵头公司坚持要改变这种按月单项索赔的方式，改而采用总成本法的综合索赔方式，停止逐月申报索赔款，而企图一次性获得巨额索赔款，并不顾中方代表的反对，采取了一系列不恰当的索赔做法。

在索赔款额方面，由于承包联营体牵头公司固执己见，使历次报出的索赔款额变化甚大，数额惊人，以致索赔款总额接近于原合同价的款额。

对于承包联营体所采取的算总账方式的巨额索赔做法，咨询工程师和业主采取了能拖就拖的方针。在两年多的施工索赔过程中，对承包联营体报出的4次索赔报告，咨询工程师均不研究答复，只是一味地要求承包联营体提供补充论证资料，或反驳承包联营体的索赔要求。

3、国际仲裁。

合同双方的索赔争议日益升级，无丝毫协商解决的可能性。因此，承包联营体遂向“巴黎国际商会”(ICC)提出国际仲裁的要求。

国际商会经过征询业主的意见后，接受了仲裁要求。合同双方高价聘请了索赔专家（律师),对峙于国际商会的仲裁庭上开始了马拉松式的索赔论证会成听证会。在将近一年的时间内，索赔争议双方花了不少的人力财力，听证会间断地举行过几次，但仲裁结果仍渺无信息。

4、索赔谈判。

争论双方意识到有必要寻求较快、较经济地解决索赔争端的必要性，在第三者的说合下，承包联营体和水电站业主又重新回到了谈判桌旁，开始了比较现实的谈判。

当合同双方重新回到谈判桌旁以后，业主和咨询工程师开始表现出谈判解决的诚意。这是由于该水电站工程优质按期地建成，及时并网发电，并取得了显著的经济效益的缘故。在解决索赔争端的方式上，双方同意采取一揽子解决的办法，即议定一个总索赔款额，而不再进行逐项的详细算帐。经过几个回合的谈判，双方议定由业主向承包联营体一次性地支付总索赔款350万美元，而宣告索赔争端结束。

这350万美元的索赔款额，相当于该合同项目合同额7384万美元的4.74％。此外，承包联营体还在逐月结算过程中获得了隧洞施工中新增工程量的工程进度款，使联营体的工程款实际总收入达10560万美元，为该项目合同额7384万美元的1.43倍，即：

(1)水电站引水隧洞和发电厂房项目合同额7384万美元。

(2)承包联营体施工结算款总额10560万美元。

(3)施工索赔一揽子付款总额350万美元。

(4)承包联营体实际收入总款额10910万美元。

(5)联营体实际收入为项目合同额的147.8%。

由于该水电站工程施工过程中发生的新增工程和工程变更较多，加上索赔款，使承包联营体的实际总收入款额为该项目合同额的 1.478倍。但这项工程的索赔工作，由于多方面的原因，应该说是不成功的。承包联营体实际上承受了亏损，没有把应得的索赔款要回来，反而为仲裁工作付出了相当的代价。

应该说，这个水电站工程的施工索赔工作经历了一个不正常的反复。值得指出的是，承包联营体在实施水电站的施工合同方面是无可指责的，他们严格遵守协议，采取了一切措施赶回了延误的工期，克服了极为困难的隧洞地质条件，优质按期地建成了水电站工程，并为此工程承担了相当数额的经济亏损。承包联营体作为一个从事国际工程的跨国联营企业，在实施合同的信誉方面，受到了崇高的评价。

二、南亚某国水电站项目国际工程索赔策略分析

1、力争单项索赔, 按月结算，避免一揽子索赔。

上述案例中，承包联营体擅自改变单项索赔，按月结算的方式，导致索赔难的加重。

按索赔的处理方式可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式,即按每一件索赔事项发生后,报送索赔通知书,编报索赔报告,要求单项解决支付,不与其他的索赔事项混在一起。总索赔,又称综合索赔或一揽子索赔,即对整个工程(或某项工程) 中所发生的数起索赔事项,综合在一起进行索赔。

单项索赔通常容易解决，承包商也可及时得到索赔付款，而一揽子索赔会使问题变得复杂，金额大，不易解决，有时工程完工后也得不到付款。且由于这种方式的索赔内容多而乱，或由于索赔事项发生的时间长，索赔证据不能及时清理，使得承包商因此应得到的赔偿相对于单项索赔来说大打折扣。目前,承包商在工程中的投入普遍较大,资金紧张在所难免,而单项索赔能及时挽回损失,减少资金压力,有利于项目的稳定推进,因此,承包商应力争单项索赔,避免一揽子索赔。

2、搭建经验丰富、认真敬业的索赔班子。

上述案例中，承包联营体在个别索赔“顾问”的怂恿下，改变按月单项索赔的方式，改而采用总成本法的综合索赔方式，停止逐月申报索赔款，导致索赔难的加重，说明承包联营体的索赔班子经验不够丰富。

索赔是一项复杂细致而艰巨的工作，施工单位应在执行合同之初成立索赔和合同管理小组，并置于项目经理的直接领导和管理之下，在工程执行的全过程中作大量的经常性的工作。组织一个知识全面，有丰富索赔经验，稳定的索赔小组从事索赔工作是索赔成功的重要条件。索赔小组应由项目经理，建筑工程专业律师、估算师、会计师、施工工程师等组成，由各职能部门提供有关信息资料，由专职人员搜集和整理，索赔人员要有良好的素质，要必得索赔的策略和战略，工作要勤奋、务实，不好大喜功，头脑要清晰，思维要敏捷，有逻辑，善于推理，懂得搞好各方面的公共关系。索赔小组成员要稳定，不仅要各司其职，而且各个成员要积极配合。工程技术、施工管理、物资供应、财务会计人员之间应保持密切联系，经常在一起研究索赔和额外费用补偿问题。各部门草拟的有关索赔或承诺责任的对外信函，在发出前应进行审核、会签，以保证信函内容在前后协调一致。

国际上知名的大承包商，许多都有专门的索赔师，其索赔谋略从投标阶段就开始了。相比之下，我国承包商在这方面还有管理差距，特别是国内承包工程。

3、做好合同管理。

上述案例中，导致承包联营体面临工期和成本超支局面的原因之一是勘探设计工作深度不够，招标文件所提供的地质资料很不准确导致的，说明承包联营体没有深入做好合同管理。

合同管理是整个项目管理的一个组成部分，其主要内容是进行施工控制、工程成本控制、施工质量控制，并进行合同分析、合同争议的处理以及工程款的收取等工作，实现承包商的经营目的。索赔的根本任务，是通过合同实施过程中出现的工程变更、施工条件变更、施工干扰等等，按照合同的规定取得合理的工期延长和费用补偿，从而维护承包商合理的经营利益。主要包括：

（1）熟悉通晓工程项目的全部文件，从合同的角度解释合同条款，不失去任何索赔的机会。

（2）从投标报价开始，仔细分析掌握全部合同文件，了解合同中存在的隐蔽风险，有预见性的规避一切可以防范的风险，把承包商的风险损失降到最低。

（3）对合同规定的工作范围了如指掌，随时注意业主或工程师发布的变更指令或口头要求，一旦发现实际工程超出合同规定的工作范围，及时提出索赔要求。

（4）在编制索赔文件和进行谈判时，会运用合同知识解释和论证自己的索赔权，会运用正确的方法来计算工期延长和经济补偿。

4、完善有序的文档管理。

上述案例中，对承包联营体报出的索赔报告，咨询工程师均要求承包联营体提供补充论证资料，说明承包联营体在文档管理上存在问题。

由于工程与建设环境的复杂性，索赔的原因也极为复杂，但不论是何种原因形成的索赔事件，如果要想使之最终实现，索赔的依据是必不可少的，这是决定索赔是否成功的关键因素之一。

承包商的合理索赔需要提交标准系统化的索赔报告，而索赔报告除了清晰明确陈述己方索赔权利，准确合理计算索赔要求外，充分有力的证据是必不可少的。而索赔证据的积累正是与平日的文档管理分不开，在一些大型工程项目中，甚至专门会设立独立的文档控制中心集中实施文档管理。另外，完善的文档管理也可以帮助承包商及时敏锐的发现索赔机会，避免己方合理的索赔权力丧失。如在工程师的变更通知，不可预见性的天气地质报告等等文档管理工作都实际上是工程索赔的信息来源。

5、收集、整理、积累索赔资料。

上述案例中，合同双方高价聘请了索赔专家（律师),对峙于巴黎国际商会的仲裁庭上开始了马拉松式的索赔论证会成听证会，而巴黎国际商会审理此案一年多始终未能出裁决，原因之一在于承包联营体的索赔资料不齐全。

索赔的证据是施工过程中的记录或对施工活动的认可,必须真实和全面地反映索赔事件发生时的实际情况,并经得起推敲。只有准确地计算出要求索赔的价款,并证明此款合理、合法,索赔才能有效。毫无根据的索赔或夸大索赔的额度,必然会引起业主的强烈不满,不仅索赔更加困难,而且还会影响承包商的声誉。因此,在每项工程开始施工时,就要建立严格的资料积累制度，积累一切可能涉及索赔论证的资料。坚决避免现场变更记录久拖不记或记录不全,靠事后回忆使现场变更情况不准和不实,容易造成被动。

6、合理计算索赔款。

上述案例中，由于每次索赔款都很高，导致索赔难的加重。

如果说合同论证部分的任务是解决索赔权能否成立，则款项计算是为解决能得多少款项，前者定性，后者定量。

索赔费用由人工费、材料费、施工机械使用费、分包费用、工地管理费、利息、总部管理费组成；由于索赔费用组成的多样化,不同原因引起的索赔,其承包商可索赔的具体费用内容有所不同,必须具体问题具体分析。计算时切忌用笼统的计价方法和不实的开支款项，勿给人以漫天要价的印象。

承包商的索赔计价不能过高，过高容易使工程师和业主产生反感而不予置理。有的工程师和业主针对承包商的高索赔要价，准备了周密的反索赔计划，以高额反索赔对付承包商的高额索赔，从而使索赔工作复杂化，甚至导致承包商索赔工作的失败。因此承包商在经济索赔时一定要讲究实际，使各个计价项目都有据可查，切忌漫天要价。

7、及时申请并获准延长工期，先落实工期索赔再落实经济索赔。

上述案例中，承包联营体没有区分工期索赔和经济索赔的顺序，而是采取一揽子索赔，导致索赔难的加重。

在施工过程中，可能由于多方面的原因导致工期拖延。这时，承包商应及时澄清发生工期拖延的原因，并把不属于自己的原因向工程师及时提出，要求得到工期延长。在此基础上，继续提出经济索赔要求。如果没有工期延长，便没有相应的经济补偿。

在工程索赔中，工期索赔往往是同经济索赔联系在一起的。索赔谈判中，一般来说工期索赔困难不大，容易得到业主和工程师的同意，而经济索赔则要比工期索赔复杂和困难得多。在索赔谈判中应本着先易后难的原则，先落实工期索赔，再落实经济索赔，应避免在一份索赔报告中同时提出两份要求，这样被业主和工程师拒绝的可能性会小一些。在索赔谈判中以工期索赔开路，容易使经济索赔获得成功。因为业主和工程师既然已经同意了工期索赔，说明延长工期是合理的，那么在工期延长的时间内引起的人工费、管理费、机械费、工程保险费等额外增加的费用当然应该由业主承担，除非这些费用在合同中被认为是承包商的风险。

8、编好索赔报告，在规定时限内发出“索赔通知书”和“索赔报告”，争取索赔的主动权。

上述案例中，承包联营体在两年多的施工索赔过程中才仅仅报出的四次索赔报告，已经错过发出“索赔通知书”和“索赔报告”的最佳时机，放弃索赔的主动权。

实践证明，对一个同样的索赔事件，索赔报告的好坏对索赔的解决有很大的影响。索赔报告书写的不好，往往会使承包商失去在索赔中的有利地位和条件，使正当的索赔要求得不到应有的妥善解决。因此，有经验的承包商都十分重视索赔报告的编写，使自己的索赔报告充满说服力，逻辑性强、符合实际、论述准确，使阅读者感到合情合理，有理有据，有利于索赔的成功。

承包商索赔，尤其是较大数额的索赔，应尽量选择恰当的时机提出，以易于被对方接受。索赔的申报时间不应太早，也不宜太迟。索赔提出过早，往往容易遭到对方反驳或在其他方面可能施加的挑剔、报复等；过迟提出，则容易留给对方借口，索赔要求遭到拒绝。因此，索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。

索赔事件发生后的一定时间内，承包商必须送出“索赔通知书”，否则过期无效，在这期间，每隔一定时间应报送一次证据资料，在索赔事件结束后的28天内报送总结性索赔计算及索赔论证，同时提交的“索赔报告”。虽然在个别项目上，承包商的逾期提出的索赔要求仍被业主接受，但这是在特定的条件下，经过一定的斡旋才取得的结果，不可引以为例。

施工过程中有的索赔请求争议不大,会得到发包方认可。但有的请求,特别是数额较大的索赔请求,发包方会提出很多拒绝赔偿的抗辩理由。承包方应充分利用“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28 天内,未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可”的索赔条款,承包人在提出索赔请求之前就要有索赔持久战的准备,选定专人负责索赔工作。

9、正确处理与业主和工程师的关系。

上述案例中，承包联营体没有处理好与业主、工程师的关系，导致索赔困难重重。

索赔处理是工程师的一件重要工作，合同中一般都授予工程师权力来处理承包商对业主的索赔，工程师是处理索赔的关键人物。索赔直接关系到业主的切身利益，承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。承包商要正确处理与这两者的关系，在其心中树立良好的形象，以有助于索赔问题的顺利解决。

在工作中，凡是业主和工程师需要的资料，承包商应及时、详细、完整地报送，争取一次审批，避免二次重复，以免给业主和工程师留下不好的印象；同样，对业主和工程师下达的指示，应认真执行，并将执行结果报送，尽量达到他们的满意。

另外，承包商平时应多利用各种机会与业主和工程师交流，联络和他们的感情，在平等的基础上和他们建立和保持友好合作、相互信任、相互理解的关系。

10、合理运用争议程序。

上述案例中，承包联营体采取仲裁程序不见效果后，又重新走回协商谈判，浪费大量人力物力，增加时间成本。

在国际承包工程中，索赔争议是不可避免的，如果遇到争议不能理智地友好解决，有时会将本可解决的问题变得难以解决。采用仲裁或诉讼的方式来解决争议，时间长，费用高。对双方来说，最好的方案是力争友好解决。对于索赔金额较大，承包商占明显主动的索赔，如果工程师不确认索赔，则可以全力推进合同中规定的仲裁或诉讼程序。

当然，力争友好解决，并不意味着对方不同意时就放弃索赔。承包商在日常工作中，对于容易解决的索赔，应尽快与工程师商谈解决；对于不同意的索赔，在姿态上应明确循仲裁或诉讼程序解决。在开始程序前或后，承包商都有权根据实际情况，与工程师在任何时候达成协议。

为了更好地做好索赔工作，承包商要多收集已有的案例和正在进行的案例，必须尽可能地了解已有的案例和正在进行中的相似的案子，以便在索赔中套用同样的或已成功的索赔案例。

11、做好成本管理。

上述案例中，承包联营体由于没有做好成本管理，导致拖欠的工程款久拖不决。

这里说的成本管理是指对成本进动态管理。每个项目的成本管理工作都应该从投标报价时开始，贯穿于整个施工阶段。在施工阶段，成本管理工作主要包括定期的成本核算、成本分析及成本控制，随时发现超出成本的原因。如发现原合同范围外的费用，应及时提出索赔。一般来说，当某项直接费支出超过预算成本时，承包商应当适时提出索赔要求，只要预算成本和施工成本计算合理，成本增加又确属业主原因，索赔成功的把握性很大。

12、索赔管理贯穿于工程建设的全过程。

在施工合同管理中，施工索赔管理占有重要地位。

工程索赔是集合工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础等多方面知识的综合应用，因此工程索赔是一种高智力、高水平的经营管理活动。对于大多工程项目，索赔的出现在所难免，它是合同双方合理申张自身权益的手段。但是想要做好合同索赔工作，必须在整个工程全过程中树立起索赔意识，建立索赔管理体系。在工程项目前期，即应该树立起索赔意识。在工程施工阶段，要做好索赔工作。根据工程的承包实践，承包商的索赔要求应及早提出，抓住紧要的方面来解决，避免合理的索赔被无限期地拖下去。在工程竣工阶段，合同双方应就工程中未达成一致的争端进行协商谈判，力争友好协商的解决，避免将争端推向仲裁或诉讼。

三、结束语

在上述案例中，由于该水电站工程优质按期完成，及时并网发电，并取得显著经济效益，故业主在国际仲裁过程中同意谈判协商解决，最后促成和解成功实现。索赔成功的首要条件，是承包商认真地按照合同要求实施工程，并努力把工程建设好，使业主和工程师满意。如果承包商认真努力实施工程，使质量合格，进度满足要求，这就为成功索赔打下了良好的基础。尤其在施工过程中，承包商克服了各种困难，协助业主和工程师就出现的技术、合同问题提供合理建议，使得工程进展顺利，在这种情况下，承包商提出合理索赔，基本上都能得到合理解决。

承包商如果不善于索赔，以减少自己的损失和争取盈利，就可能无法生存下去。为此，承包商必须不断地提高和具备先进的合同管理、尤其是索赔管理水平，否则，稍有不慎即会造成工程亏损。市场竞争越激烈，越要重视合同和索赔管理。