浅论并购业务中的律师角色

2016-05-13    作者：    浏览数：9,445

本文荣获二〇一四年度理论成果奖三等奖
                                         浅论并购业务中的律师角色

                                     广东广悦鸿鼎律师事务所 张豫侃

    并购是指投资公司通过对业已存在的目标公司实行股权收购或者资产收购，使投资公司成为目标公司的股东或者接管目标公司的资产和业务，进而取得商业价值的投资行为。并购投资的直接目的是通过交易控制目标公司或者目标公司的业务，为整合目标公司或目标公司的业务创造条件，进而扩大投资公司的业务规模，取得市场竞争的优势和规模效应，实现投资者商业价值的最大化。
    企业间的投资并购，有利于盘活市场经济，优化资源配置，最大程度实现经济效益和社会效益的统一。具体而言，投资并购的商业价值主要有转化竞争对手，减弱竞争强度，取得投资公司的规模效应；进入市场时间短，投资回报收效快；产品销售和业务开展的起点高；技术、管理员工和普通员工是现成的，节省了大量的培训时间和培训经费；对生产型企业来说，可以节约基本建设的时间成本；可以节约大量的新企业、新产品、新市场、新渠道的宣传费用和开发费用；可以获得企业的渠道资源、资质荣誉、企业文化、知识产权、品牌价值等无形资产。
但我们也应看到，并购投资既然是一种商业行为，投资就是有风险的。据不完全统计,在我国，并购投资的成功率在目前还不是很高，在投资公司和目标公司签订并购协议后，也常常会发生诸如税务问题、资质延续问题、环保政策、改造扩建，追加投资等难以预料的问题。因此，律师参与并购业务是一项高风险、责任重大的业务。
    试想一下，一位投资人斥资数亿元收购某家公司，聘请律师做并购方案、尽职调查、谈判，结果接手后发现目标公司存在很多问题，又发现并购协议的条款并不能保护投资公司的合理利益，投资将面临巨额损失。律师的责任有多大？这是律师不能承受之重。即使法律上能够免责，律师又于心何安？
    一般来讲，律师从事并购业务的风险和压力要高于从事上市业务。从事上市业务，主要是面对监管机构，除非是有极为特殊的情况，即使没有获准上市，还可以继续包装、继续争取，通常来说损失可以控制。而并购业务存在收购方和被收购方两个相互博弈的角色，收购方入主目标公司后，会很快地对律师的工作质量进行检验，调查是否细致，是否出了馊主意，都会很清楚地呈现在客户面前。一旦出现问题，对客户往往造成巨额损失甚至灭顶之灾。曾经有北京某律师所因在某地产并购项目尽职调查中未查出对方“一女二嫁”，导致客户损失上亿元，之后律师所遭受客户巨额索赔，发人深省。律师从事并购业务，可以套用《孙子兵法》的说法，“并购者，诡道也。死生之道，存亡之道，不可不察也”。
    任何并购业务都有风险，律师的作用在于发现风险，提前设立并执行有效的防备措施。总体而言，律师在并购业务中主要担当三种角色：设计师、调查员、谈判者。

      （一）律师是并购业务的设计师
     一般来说，并购业务中的交易结构，律师比较容易忽视，甚至认为这应当由客户思考，律师只负责执行并考虑法律风险就可以了。
笔者认为，一位优秀的并购律师，应当有修改客户提出的交易结构或者提出新的交易结构的能力。事实上，很多投资并购与资本市场的大项目，其交易机构都是律师牵头设计的。而且，客户在投资收购项目之前，往往是没有任何头绪，需要律师指点迷津。
    首先，律师要根据客户的交易目标设计并购的交易结构。其次，律师要形成和客户共同讨论交易结构的工作习惯，根据客户提出的方案调整交易结构。再次，律师要有开阔的思路，大胆地设计交易结构；最后，律师要有缜密的思维，每个环节都要推敲是否可行，细节要考虑清楚。
例如，笔者代理某公司拟收购一房地产项目的股权，该房地产公司注册资本1亿元。收购方拟以7千万元的价格收购该房地产公司70%的股权。但是，收购方如果支付了这7千万元给房地产公司的股东，再用于对该房地产公司购得地块进行开发的资金就不够了。
    经律师建议，交易双方采用了认购增资的交易模式，即该房地产公司将注册资本从1亿元增加到2.2亿元，增加的1.2亿元从而收购方取得该房地产公司55%的股权。经过这样的操作，全部增资款都进入了该房地产项目公司，可以用于土地项目开发。同时，也实现了收购目的。

    （二）律师是并购业务的调查员
    在并购业务中，尽职调查是指收购方对目标公司进行的调查。尽职调查通常包括法律尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查三个方面。律师在并购业务开展的是法律尽职调查，在并购业务过程中发挥了基础性的重要作用，解决的是收购安全性的问题，发现风险是法律尽职调查的目标。因此，法律尽职调查决定了整个并购业务能否继续进行。
在法律尽职调查中，律师主要关注目标公司是否合法成立有效存续、目标公司经营资质是否完备、目标公司重大资产权属状况是否清晰、是否存在法律瑕疵、目标公司融资及借款、目标公司业务独立性、合同履行情况、人事及劳动合同、重大诉讼争议等情况。
在笔者从事的四川某纸业公司并购调查中，就发现该企业在上述关注点中的重大资产权属状况存在严重的瑕疵，且无法得到解决，最终客户放弃了并购意向。
    此外，在规模较大的交易中，法律尽职调查通常还会与财务尽职调查、税务尽职调查、商业尽职调查同时进行。正是基于此，投资公司才能对目标公司进行详实了解，为下一步确定交易结构及交易谈判提供基础。在尽职调查过程中，律师会对目标公司的工商登记情况、财务税务情况、重大资产权属情况、行政资质情况、重大合同履行情况、债权债务情况、环保标准情况、知识产权情况、诉讼仲裁情况、劳动关系情况等进行全方位的清查，一旦发现问题，会在法律尽职调查报告中及时提出专业的法律意见，提示相关法律风险，并提供相应解决方案，为并购工作扫除障碍。

   （三）律师是并购的谈判参与者
    在拟定初步交易的结构，进行了充分的尽职调查后，视项目大小，投资公司和目标公司往往会进行一场拉锯式的商业谈判。其中，律师将就并购合同文本、风险解决方案等方面参与谈判。
并购业务的谈判，与其它商业交易的谈判并没有什么本质的不同，但需要注意的是，律师在并购业务的谈判不是主谈角色，而是负责法律条款的谈判。
    根据笔者从事并购业务的经验，在并购谈判中，应注意以下几点：第一，认真研读此前调查各方制作的尽职调查报告，对目标公司存在的问题和潜在风险加深印象、加深认识；第二，熟悉与并购项目相关的法律法规、产业政策，在谈判时随时引用；第三，了解项目相关商业知识、对方意图与对方谈判成员，甚至是性格分析，做到知己知彼、百战不殆；第四，与我方其他团队成员一起，共同讨论制订谈判方案，具体做法是分析我方和对方的利益点和障碍点，搞清楚哪些利益点要坚持，哪些可以拿来交换或者放弃，由此确定我方的开价、底线、目标和让步条件；第五，在谈判中把双方的谈判成果，迅速、准确地记录下来，形成备忘录、会议纪要，为将来转换为双方协议的条款打下基础。
律师从事并购业务，是和客户共同演绎一项专业极强、极具复杂性、创造性的法律和商业活动，是“财力和智力完美结合”的艺术，律师在并购业务中扮演好自己的角色，不仅是保障客户的交易安全，而且充当了客户的投资顾问，与客户在并购业务中实现共赢。