“不可抗力”《证明书》：误导与应对

发布时间：2020-03-02　浏览数：1,222

近日，中国国际贸易促进会（简称“中国贸促会”）办理“不可抗力事实性证明书”（the force majeure certificate）一事，引发了媒体和法律界的广泛关注。

一、误导

中国贸促会在其中文网站中写道：“受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。”并在其英文网站中声称：“force majeure certificates have been recognized by governments, customs, chambers of commerce and enterprises in more than 200 countries and regions around the world, and it is widely accepted overseas.”（不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在海外广为接受。）

网上则有大量新闻标题写道：“中国贸促会不可抗力事实性证明办理指南”“XX省贸促会为企业出具首批新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书”。有的信息渠道称：“对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。”而有的网站则直接称相关证明书“在域外具有较强的执行力”。

上述标题和内容有误导之嫌，有的说法则明显错误。

事实上，不论是从形式上还是从内容上，相关机构出具的均为“事实性”《证明书》，至于是否构成“不可抗力”，这既不是发出这些证明书的机构能够判定的，也不是申请获得这些证明书的主体能够径行主张的。中国贸促会的中文表达也是附条件判断的，只不过将判断的权利在一种模糊的状态下“送”给了获得证明书的申请人。从法律上讲，我们不宜以此称呼此类证明书为“不可抗力证明书”，以免引起一般人的误解并寄予错误的期望。比如，在中国贸促会发出的203305B0/000331号《证明书》中，只证明“依据1月27日浙江省人民政府发布的《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》，省内各类企业不早于2月9日（星期日）24时前复工，2月10日（星期一）起正常正常上班。”（英文翻译严格遵循上述中文内容。）《证明书》中这样的文字表达，其法律性质究竟属于“不可抗力”，还是属于其他阻却事由，必须结合实际交易才能确定。事实上，在贸促会的新闻稿中，过往认可“不可抗力证明书”的主体并没有出现法院、仲裁委员会（仲裁院），而在大量争议中，只有法院和仲裁机构才有权对“不可抗力”作最后的认定。

二、应对

本次疫情是否构成不可抗力，在大陆法系和英美法系中，均需要结合管辖地法律、合同条款以及具体案情分别作出判断，这其中，原告方（或主张方）需要对此作出证明，即相关事实是否以及在何种程度上满足管辖法院所在法域关于不可抗力的标准。仅凭这样的《证明书》，是远远不够的。

各个企业在应对当前疫情时，要做好主动通知、积极沟通、善意履行、主动补救，并设法做好谈判。就不同地区的商业伙伴，应当略有侧重。  对于欧盟等大陆法系地区，“不可抗力”的判断标准可参见国际咨询工程师协会的一个条款。该协会由欧洲三国发起，基本可以代表大陆法系的判断标准。在国际咨询工程师协会红色手册第19.1条（Clause 19.1 of the FIDIC Red Book），有一个广为接受的关于不可抗力判定标准:

a) 哪些是超出了一方控制的（which is beyond a Party’s control）,

b) 哪些是该方在订立合同时无法合理预防的（which such Party could not reasonably have provided against before entering into the Contract）,

c) 哪些是该方在事发后无法合理避免或克服的(which, having arisen, such Party could not reasonably have avoided or overcome)，以及

d) 哪些是不能实质上归责于另一方的（which is not substantially attributable to the other Party）。

在英国、美国、澳大利亚等英美法系国家中，法院并无统一的关于不可抗力的判断标准。而本次疫情是否构成不可抗力，取决于“不可抗力”主张方有无能力承担如下举证责任：

a) 因为相关事件而无法履行合同义务（It could not perform its obligations due to the relevant event），

b) 履行不能系超出其控制（ Inability to perform was beyond its control），

c) 没有可以采用的合理步骤去避免该事件或事件的后果（There were no reasonable steps the party could have taken to avoid the event or the consequences）。

事实上，即使在中国大陆，新冠肺炎的疫情是否构成不可抗力，仍然依赖于具体案件中的多个要素。中国贸促会或者任何此类机构出具的材料，均不具有定性的权力或能力。

关于这一问题，就国内争议而言，北京第一中级人民法院关于“适当运用公平原则，推动受疫情影响的厂房、场地租赁合同持续履行”的意见，是中肯和有效的。至于其他法域的适用和判定问题上，请参见杨良宜先生的文章《新型冠状病毒疫情与国际商业合同中的不可抗力》。总之，目前热议的“新冠疫情是否构成不可抗力”这个问题，仍然需要专业人士结合具体案件方能有效应对。

（作者：陈举，广东法制盛邦律师事务所律师）