反垄断亮剑——发改委重罚茅台、五粮液案透视

2014-10-27    作者：北京市中伦（广州）律师事务所 张白沙    浏览数：11,838

本文荣获二〇一三年度理论成果奖二等奖

2013年2月22日，贵州省茅台酒销售有限公司和宜宾五粮液酒类销售有限责任公司因实施限定最低转售价格行为，被发改委处以共计4.49亿元人民币的反垄断罚款，其中，贵州茅台被贵州省物价局处罚2.47亿元，五粮液公司被四川省发改委处罚2.02亿元。这是继发改委因横向价格垄断协议处罚三星等外企3.53亿元后，我国针对纵向垄断协议的第一笔罚单，也是迄今为止我国开出的反垄断最大罚单。这起案件引发了广泛社会关注，各界对茅台、五粮液是否应罚的看法也莫衷一是，以下笔者将根据自己的反垄断法律实践经验发表一些个人浅见。

案情回顾

2012年底，受“禁酒令”出台以及“塑化剂”风波的影响，茅台、五粮液两家酒企为稳定其产品的市场高价，维护品牌形象，对经销商下达了最低“限价令”并在网络上公开，对低价销售、串货的经销商制定了终止供货、扣除保证金等严厉处罚措施。

2013年1月，国家发改委反垄断局对茅台启动了反垄断调查，并对五粮液进行了约谈，茅台和五粮液之后发布声明称将撤销对经销商的处罚通报，并依据《反垄断法》进行彻底整改。

2013年2月22日，贵州省物价局发布公告，对贵州省茅台酒销售有限公司限定最低转售价格行为开出2.47亿元的罚单，同日，四川省发改委也公告对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司进行2.02亿元罚款，两家酒企合计被罚4.49亿元人民币

限定最低转售价格为何要罚

本案中，茅台和五粮液产品的价格下降其实是供求关系变化产生的市场竞争自然结果，而两家酒企利用在高端白酒市场上的强势地位，通过蚕食下游销售商的自由定价权扩张自己的市场利益，这种做法已然违背了市场经济规律。在反垄断法上，茅台、五粮液的上述限定最低转售价格行为，是纵向垄断协议的一种方式。纵向垄断协议指处在不同经济层次上的经营者（如上游供应商与下游销售商）之间达成的协议，这些参与者并非相关市场的直接竞争者，而是存在着依赖、互惠或互补的关系。纵向垄断协议包括转售价格限制、数量限制、销售地域限制、独家销售、独家供应、歧视性价格、搭售、忠诚回扣等。纵向垄断协议对促进商品销售及生产社会化有一定的积极意义，因此较之横向垄断协议，对纵向垄断协议的市场竞争危害性认定起来难度更大。但纵向协议中限定最低转售价格这一类型对市场竞争的损害是显而易见的，通常认为有以下反竞争后果：

1．如果规定销售商只能依照供应商提供的统一价格销售商品，那么销售商之间的价格竞争会大大降低，减少同一品牌的价格竞争。由于同一品牌的竞争减弱，会减少特定产品的降价压力，所以它会间接地减弱不同品牌的竞争，缩小了消费者的可选择空间。

 2. 限定最低转售价增加了价格的透明度，价格透明度的增加和价格领导位置的增强，使得制造商之间或销售商之间的横向合谋更为容易，对竞争的损害是最直接的，所带来的高价也会直接转嫁到消费者头上。

3.限定最低转售价格会减少销售环节的创新，提高相关市场的进入门槛，使供应商得以排斥小竞争者和更有效率的竞争者。

因此，在现代市场经济条件下的限定转售价格行为，因其会扭曲市场价格信号，产生对市场竞争的限制性危害后果，为各国反垄断法规制，我国《反垄断法》第十四条就明确规定，禁止经营者“固定向第三人转售商品的价格”，同法第四十六条规定“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”。根据茅台、五粮液的年报数据，此次发改委罚款金额正各占两家酒企上一年度销售额的1%。

限定最低转售价格违法性的判断标准

茅台、五粮液对其经销商限定最低转售价格的行为显然属于反垄断法规制的范围，但需要进一步考虑的是，应依据何种标准来判定其行为是否违反了反垄断法。在国际反垄断的具体操作上，对纵向协议在内的垄断行为的违法性判定有本身违法和合理性两大原则，以及由这两大原则发展而来的其他一些折中原则。

本身违法原则指某种限制竞争行为本身就存在或可能存在对竞争的严重危害，经营者一旦实施这种行为，可直接判定为违法反垄断法，无需考察垄断行为是否具有严重限制、危害竞争后果等其他因素。我国《反垄断法》第四十六条就明确规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十元以下的罚款”。合理原则指针对某些限制竞争的行为，首先要对经营者的经营活动及相关市场情况进行具体经济分析，考察行为的合理性程度以及对市场竞争、消费者权益的损害程度等，才能进一步判断该行为是否具有违法性。

价格是市场竞争最重要的手段之一，如果被人为固定，一般认为会严重限制竞争。因此具体到限定最低转售价格，因其限制了经销商层面的价格竞争，其反竞争效果类似于经销商之间联合订立了横向价格垄断协议，并为供应商层面的共谋提供便利，因此包括澳大利亚、日本、韩国在内的大多数国家反垄断立法都对限定最低转售价格加以十分严格的规制，并采用本身违法原则。

美国联邦最高法院在1911年Dr.Miles[1]一案中，确认了限定最低转售价格应适用本身违法原则，虽然后来在2007年Leegin[2]案中美国最高法院推翻了以上先例，认为限定转售价格行为的违法性应当依据合理原则进行判断，但该案判决在美国至今仍存在很大争议，其确立的判定标准在全国范围内也未得到充分遵守，甚至有37个州联合发表声明称应遵循Dr.Miles案对限定最低转售价格仍适用本身违法原则。而在Leegin案后，国际上大多数国家也仍一如既往地将限定最低转售价视为违法行为。

在本身违法原则和合理原则两极之间，美国同时发展出折中的处理方法——“迅速概览（quick-look）”或“简化的（truncated）”合理原则。“迅速概览”合理原则建立在本身违法的原则上，并包含了NCAA^[3]和Indiana Dentists^[4]案中设立的原则——原告只要可以对于其初步证据确凿的案件（prima facie case）推定被诉行为本质上损害竞争，举证责任即告完成，由被告提供其商业上的抗辩理由。^[5]“如果一项限制是高度可疑的，几乎达到需要适用本身违法规则的程度，我们就认为它应当被纳入这类‘简化的’合理规则的适用范围。……我们想听听被告对其限制所作的辩解。如果这种辩解看上去有道理，并且足以表明即使被告没有市场力量，该限制（对被告来说）都有利可图，则可能需要进行完整的合理规则调查。反过来，如果其辩解表明该限制是‘赤裸裸的’，我们则可以适用本身违法规则。”[6]美国的执法经验是“‘简化的’调查最好是只适用于那些危险性非常大，足以推定其应当纳入本身违法类型，但由于缺少司法经验，因而至少要考虑一下被告所提出的抗辩或者理由的情形。此外，唯一可以接受的抗辩理由是，受到指控的限制真的是会增加产出并从而降低价格。其目的并不是要把抗辩扩大适用到那些公认会降低产出或提高价格的限制。”[7]通过迅速概览或简化的合理原则，对案件进行分析时不用“穷追不舍的挖掘与市场状况相关的事实证据，然后进行事实密集型的产业状况分析，”^[8]这些折中原则通过推定涉嫌行为在本质上损害竞争，减轻了原告或执法机构的举证责任，更加方便反垄断执法。

除以上几种原则外，还有一种除外制度模式，除外制度指某种行为在形式上符合反垄断法禁止的规定，但从对竞争的损害、社会公共利益、整体经济效果、消费者利益等其他社会目的或法律价值来看，该行为是有益的，排除在反垄断法适用之外的一种制度。除外制度可以看作是对本身违法原则的一种修正[9]。如欧盟在《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》中规定：对最低转售价格和固定价格等“核心限制竞争（Hardcore Restrictions）”行为给予本身禁止，但如果当事人认为其协议或行为有助于改进商品生产或流通、促进技术或经济进步，使消费者能享受由此产生的利益的，可以向欧盟委会员申请个体豁免。可见，欧盟对限定最低转售价格相对保守地适用了有条件的本身违法原则。

对限定最低转售价格适用本身违法原则更符合我国国情

我国《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者“固定向第三人转售商品的价格”，同时也在第十五条规定了六种不适用第十四条规定的豁免情形，如“为改进技术、研究开发新产品的”，“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”，“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”等，而且还“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。作为较晚制定反垄断法的国家，我国立法对限定转售价格仅作了原则性规定，而把问题和认定违法行为的权力交给了处理具体案件的反垄断执法机构，这导致我国在过往针对此类案例的法律实践中，出现了适用不同判定标准的情况。

此次茅台、五粮液被罚，发改委对限定最低转售价格采用了“本身违法原则”或“迅速概览”/“简化的”合理原则，不能不让人联想到不久前由上海法院审理的首例纵向垄断协议民事诉讼案件——强生案截然不同的认定方法。2012年5月18日，上海市第一中级人民法院对北京锐邦涌和科贸有限公司起诉强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司因在经销合同中含有限定最低转售价格条款涉嫌违反《反垄断法》一案，做出驳回原告诉讼请求的一审判决，法院认为，认定被告行为是否违反《反垄断法》，不能仅以经销合同存在限定转售价格条款为标准，还要“证明经销合同项下产品在相关市场所占份额、和相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况”。

关于茅台、五粮液是否应该被罚的众多争论中，最主要的对立观点也是一方认为“茅台、五粮液实施相关定价策略理所当然，具有商业合理性，与垄断行为无关”，另一方认为“茅台、五粮液限定经销商向第三方转售最低价格的行为违反了反垄断法第十四条的规定，发改委处罚恰当”，以上争论及地方法院与国家发改委判案分歧究其本质，都是针对一个问题：在我国限定最低转售价格行为究竟应以“全面合理原则”、“本身违法原则”、还是其他原则进行判定？在笔者看来，强生案的判决是地方法院在我国《反垄断法》对限定最低转售价格仅做了原则性规定，又无司法权威明确此类行为违法性判定标准及判案先例的背景下，为求“中规中矩”、“避免出错”的判案结果，主要还是缺乏经验所致；而国家发改委此次对茅台、五粮液案适用的本身违法原则则更符合我国国情和反垄断法律实践，原因如下：

1．结合大多数国家或地区的反垄断法律实践，一般情况下，限制转售价格的行为应认定为本身违法行为。有人质疑既然美国在最新判例中已确认了合理原则，我们为何不能“站在巨人的肩膀上”？殊不知从1911年Dr.Miles案到现在，美国对限定最低转售价格适用本身违法原则的相关判例实践己经发展了近一个世纪，众多判例支持了转售价格维持适用本身违法原则，反垄断法学界也认为“只要某个协议构成转售价格维持，则不必进行进一步的经济分析就可认定其非法。”[10]可以说，正是因为美国的市场经济足够成熟、政府干预体系比较完善、限定转售价格交易复杂程度提高，限定转售价格的做法不普遍，才促使美国相关案件的判定标准一步步发生变化，这是一个渐进的发展历程。然而，中国的情况就完全不同。我国改革开放至今仅三十余年，市场经济程度远不能和美国相提并论，再加我国反垄断法刚刚起步，市场、公众的反垄断意识不强，市场经营活动中大量存在转售价格维持的行为，我国市场经济及法律发展水平程度等客观因素决定我国对转售价格维持适用本身违法原则更加符合我国国情。同时，我们也可以借鉴各国对限定最低转售价格均适用本身违法原则的国际经验。退一步讲，借鉴美国的“迅速概览”或“简化的”合理原则也是可取的，在缺少反垄断执法经验的情况下，对于看起来几乎是核心限制竞争行为，快速地考量涉嫌违法者的抗辩理由，若不是可以增加产量并降低价格的，就适用本身违法原则。采用“迅速概览”/“简化的”合理原则分析转售价格维持也有利于我国市场经济及反垄断法的发展。

2.我国目前反垄断最大的问题是，垄断问题在我国经济生活中普遍存在。如供应商对经销商的“限价令”更是作为白酒、汽车、体育用品、服装、药品、日化品等行业固有的“经营准则”；即使在我国反垄断法实施后， “限价令”等垄断行为仍猖獗于市场，未见收敛。这表明国内仍缺乏充分的反垄断意识和竞争文化，经营者违法成本过低，反垄断法威慑力不足。在目前普遍涉嫌违反垄断法有关纵向限制规定的现状下，法律的适用应是明确并有取舍的，适用本身违法原则或迅速概览/简化的合理原则在现阶段更能有效遏制我国反垄断违法行为并给经营者以明确指引，保护消费者的利益。如适用较为宽松的全面“合理分析”原则，反而容易带来法律不稳定的后果。

3. 就纵向垄断协议等限制竞争的行为而言，判断其是否具有合理性的标准是多样化的，调查取证难度极大，花费时间成本长，这要求反垄断执法机构人员应当拥有相当高的法律和经济学专业素养，并且需要具有一定程度的规模以及足够的执法资源。我国现有的反垄断司法资源十分有限，且结合我国长期缺乏依据抽象法律原则判案的传统，适用本身违法原则或迅速概览/简化的合理原则可以减少反垄断执法机构进行调查和取证的程序，提高认定经营者行为违法性的效率，节约执法成本，更符合我国反垄断法实施现状。

因此，不论是从法律传统和现有法律体系兼容性的角度，还是从国家市场经济发展的现实要求来看，我国在限定最低转售价格的违法性认定上应以本身违法为原则，并严格判定违法的条件，从而保护自由竞争，消费者利益，促使社会主义市场经济的健康发展。

邻国纵向案例

纵向限制已逐步成为各国反垄断法执法的焦点。纵观邻国——新加坡和马来西亚——最近也分别从纵向价格限制入手，向企业发起调查。

2012年3月，新加坡竞争委员会（CCS）在收到关于可口可乐新加坡饮料公司与其在店面饮用零售商（on-premise retailers）之间的供应合同中含有独家交易限制和忠诚回扣条款的投诉后，对其本地软饮料市场进行了调查。历经近一年的调查后，2013年1月，可口可乐自愿删除涉嫌反竞争的条款、修改合同，并向CCS作出改正承诺。在新加坡竞争法中，对纵向反竞争限制的豁免规定措辞比较宽泛，CCS在此之前极少对该豁免的适用及限制作出解释，这次调查表明了在新加坡竞争法中，纵向限制并不是都能获得豁免的。

与此同时，马来西亚对纵向限制执法的态度也十分积极。2012年5月，马来西亚消费者协会联盟（FOMCA）向马来西亚反垄断执法机构MYCC投诉，称雀巢有固定零售价格的行为，其“品牌价值保护政策（Brand Equity Protection Policy，简称BEPP）”要求零售商对其相关的产品收取特定的价格。马来西亚雀巢公司作出声明，称其BEPP中的转售价格限制仅适用于某些零售商“廉价销售策略”或“推广低价”行为，如为了吸引顾客购买某些正价产品而低价销售另一些产品，同时向执法机构申请对BEPP的单独豁免。MYCC在2013年2月作出决定，认为BEPP的定价策略很可能违反规制反竞争协议的马来西亚竞争法第四条，BEPP本质上是转售价格维持，其限制了转售商不能独立定价，从而导致消费者承受更高的价格。MYCC要求雀巢删除其BEPP中的定价策略，几经商讨，雀巢接受了MYCC的要求并撤回了对BEPP豁免的申请。这些案例都说明国际反垄断法执法的方向已从传统的经营者集中审查、卡特尔、横向限制行为发展至纵向限制行为。

这些邻国的执法记录，加上此次发改委处罚茅台、五粮液，对我们来说具有意义重大的启示，无论是我国反垄断执法机构还是企业本身，对纵向限制行为都必须给予足够的重视，而民众在面对司空见惯的纵向限制时，其反垄断意识也到了觉醒的时候。

结语

茅台、五粮液被罚之所以有不同认识，是源于我国无论是企业还是民众，对反垄断法、反竞争行为的了解都过少，将反垄断法实施以前便形成的涉及反竞争的行业潜规则行为视作理所应当。此次发改委对茅台、五粮液“限价令”的“当头喝棒”，在我国普遍涉嫌违反垄断法有关纵向限制规定的情况下、反垄断法实施面临重重困境、执法机关权力配置不足的现状下，显得尤为难能可贵。发改委此举不仅对市场起到很好的示范效应和教育作用，并为各地反垄断案件审理提供了重要的指导，也彰显了我国执法机构推动反垄断执法、打破垄断企业垄断市场格局的坚强决心，并保护了广大消费者的利益，可谓意义重大！此案也提醒企业：应反思自身市场经营行为，别再拿反垄断法不当回事。