浅议律师在民事诉讼活动中的调查收集证据权

2002-09-25    作者：广东金日律师事务所张少波律师      浏览数：15,720

在民事诉讼活动中，律师的作用概括的讲，就是依照法律规定，接受公民或组织的委托，运用自己的法律专业知识，以事实为根据，以法律为准绳，维护当事人的合法权益。综观律师在民事诉讼活动中的职能，主要有三大部分，一是代当事人办理与诉讼有关的具体事务，如立案、交费、领取法律文书、申请诉讼保全、申请证据保全、申请强制执行等；二是收集与案件有关的证据材料，如开展必要的调查，查明事实，核实当事人提供的证据，调取新的证据等；三是出庭，在庭审中陈述、主张、质证、辨论丶发表代理意见等。在这些律师的代理职能中，收集证据工作无疑是最重要的。它是实现当事人诉讼目的的关键环节。 毫无疑问，律师参与民事诉讼活动是依照法律规定进行的，从实践看，前述律师三大部分诉讼职能的第一、第三部分基本上都有法律比较明确的规定，不存在操作困难的问题。但第二部分中的民事诉讼调查取证工作，通常受到很大的限制，往往会遇到重重人为的障碍，致使律师不能很好地维护当事人的合法权益，有时甚至根本无法维护当事人的合法权益。 关于律师在诉讼活动中调查和收集证据的法律规定，就目前来看，散见于《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》，其中刑事诉讼活动中有关律师调查和收集证据，因为有《律师办理刑事案件规范》（修改稿）作具体指引，还比较明确，易于操作。行政诉讼因举证责任有其特殊性，诉讼案件数量不大，也相应的比较好操作。但在民事诉讼活动中，法律只有相当原则的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条规定：代理诉讼的律师和其它诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。 民事诉讼法关于“可以查阅本案有关材料”的规定，一般来说，法院执行的还是比较好的，能够保障律师的工作顺利开展。但向有关组织和个人调查收集证据时，特别是向行政机关、事业单位、人民团体和一些企业调查收集证据时，被拒绝的现象时常发生。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条规定了代理诉讼的律师有权调查收集证据。但这种“有权”往往被一些组织以莫名其妙的或根本不成立的理由变为“无权”。因此，作为代理人的律师不能及时有效地收集到有关证据，特别是关键证据，因而不能最大程度地保护当事人的合法权益。 笔者是一名专职执业律师，在工作和与同行交往、交谈中遇到或了解到一些类似情况。

 例1、如某律师在代理一起债务纠纷案时，因当事人曾被对方连车带人绑架，被迫抄写了一份欠款的“协议书”。当时被绑架的当事人的妻子就向公安机关报了案，几日后被放出。在路上，巡警根据报案时得到的通传，将车和人扣下，当事人在巡警部门做了笔录，并书写了案发经过。过了近两年，绑架者以“协议书”为证据向法院提起民事诉讼，在诉讼过程中，当事人的代理律师向该公安机关调取当事人曾在巡警部门做的笔录和所写的经过的材料，被巡警部门负责人以公安部门材料属于保密范围，不得外泄为由而拒绝。律师申请法院调取，连一审法官也只能看一看，复印调取的要求亦遭到拒绝。一审法院结合其它证据，判当事人胜诉。但在二审时，却做出了相反的判决。经当事人申诉，二审法院决定立案复查重审，代理律师通过上一级公安机关申请调取该关键证据，这一次公安部门倒没有拒绝，但最后的答复是，已经查不到该材料。

 例2、某当事人因对方欠债耍赖长期躲避，一日欠款人被当事人发现，找来亲属将其拘禁，让其将原写的总欠条中欠其他人的债务写出分欠条。对方一获自由便向公安机关报案，公安机关立即将当事人拘留，查明事实后，因犯罪情节轻微，依法对当事人取保候审，后又决定不予追究刑事责任，并没收了欠款人在拘禁期间所书写给当事人的分欠条，认定原来的总欠条和其它材料与非法拘禁案无关，发还给了当事人。当事人后向法院起诉，主张自己的民事权利，但对方一口咬定所有的欠条及书证都是在拘禁期间被迫书写的。代理律师向办理此案的公安机关调取材料，以澄清事实，但遭到拒绝。申请法院调取也未果。后法院以无法证明当事人所提供的证据和其它书证不是对方在拘禁期间所写，而不支持当事人诉讼请求。

例3、某当事人在起诉对方欠款案中，为防止对方逃避债务，转移财产，向法院申请诉讼保全，但不知对方的房产在何处，要求代理律师去房管部门查询对方房产状况。律师带齐了所有手续，如法院的出庭通知书、当事的授权委托书、律师事务所加盖公章的调查房产状况申请书、律师执业证、律师事务所介绍信等，但房管部门办事人员却说，我们只接受有确切房产地址的查询，不接受只凭姓名的查询。由于未能采取诉讼保全措施，胜诉却得不到顺利执行。几年后才知道，对方果真在诉讼初期就意识到自己败诉无疑，为逃避债务，将本是自己名下的房产转给了亲属。

民事诉讼活动中的证据来源有三个方面。一是当事人自己提供；二是代理律师或其它代理人调查收集；三是申请法院调取或法院依职权调取。当事人自己提供的证据是诉讼活动产生的基础，而律师调查收集证据是为了查明事实，维护当事人的合法权益；申请法院调取或法院依职权调取是为了澄清事实真相，以达到法院公正审判的目的。一般来说，申请法院调取证据是因情况特殊，或难度很大，或涉及国家机密、商业秘密、或涉及个人隐私，当事人和代理律师无法或不允许自行收集。但相当的证据收集并没有什么难度，也不涉及国家机密、商业秘密和个人隐私，如前述例1、例2，公安机关受理的普通刑事案件的材料和公安机关执行公务审查材料，即不涉及国家机密、商业秘密，也不涉及个人隐私，只是为了证明民事部分的事实，有何理由任意剥夺法律赋予代理律师调查取证的权利？如例3，调查房产权属确是为了维护当事人的利益，为何附加限制？如果除当事人自己提供的证据之外，所有需要调查收集的证据都要申请法院调取，大量地耗费法院的人力丶物力，如何提高法院的办案效率？如何节省诉讼资源？如例1，连法院都不能从公安机关调取到充足的证据，又如何保护当事人的合法权益，怎样体现法律的公正性？ 事实上，目前在民事诉讼中，律师往往需要开展相当多的调查收集证据工作。在这方面，除了实行开放式查询的档案管理资料、工商管理资料可以很顺利的调取外，在调查房地产资料、户籍资料、其它行政机关行政过程中形成的非机密文件资料等方面，通常会遇到一定的阻力，特别是到公安机关调查取证，阻力比较大。有些法律意识强的还能够予以协助，不好的则以种种所谓的理由拒不协助，甚至拒之门外。

当前，有不少单位和个人对律师在诉讼活动中调查收集证据抱有敌意，藐视法律赋予律师调查取证的权利，分析起来无外乎有以下三种心态： 一是不少行政、事业机关的工作人员缺乏根本的法律意识，认为只有公、检、法单位从事的才是国家法律授权活动，保障国家法律实施，律师只不过是为个别组织、个别人的利益而从事的有偿法律服务； 二是一些单位和工作人员“权本位”、“官本位”意识严重，摆不正国家行政机关、公务员在社会生活中应有的位置，轻视甚至蔑视律师的职能和作用； 三是一些单位和个人见律师来调查收集证据，唯恐惹祸上身，避之不及，哪还谈得上协助、配合。

上述无论哪一种心态都是法律认识上的严重的误区。实际上，从法理学角度看，律师和检察官、法官一样，都是法律意义上的法律工作者。之所以有律师行业存在，法律并明确授权律师开展法律活动，是从保护私权的角度保障国家法律正确的实施。《中华人民共和国律师法》规定的相当明确，律师的职责首先是维护国家法律，其次才是维护当事人的合法权益。从两者的顺序来看，维护国家法律是根本，维护当事人的合法权益则是维护国家法律最直接的体现。国家是由每个公民的个体共同组成的.不能有效地维护个体的当事人的合法权益，何谈维护整体的国家法律？虽然律师从事的是有偿法律服务，但国家行政、事业单位的工作人员，又有谁不是拿薪水才去做人民的“公仆”、为人民服务的呢？至于律师依法调查收集证据，不管是单位和个人都有义务予以协助。虽然律师行业是自律性的组织，但也同样受到法律法规的约束，并非可以随心所欲，也只能在法律规定的范围内从事法律活动。 笔者以为，既然《中华人民共和国民事诉讼法》原则规定了律师有权调查收集证据，就应当制定具体的操作标准，从法律上真正保障这种“有权”成为可能性，而不能长期处于名为“有权”，实际“无权”的状况。

鉴于我国目前三大诉讼中，民事诉讼案件占了全部诉讼案件十之七、八，而且民事诉讼活动又具有复杂性、多样性、诉讼周期长等特点，为了缩短诉讼时间、提高诉讼效率、节省诉讼资源，确保司法公正，切实维护当事人的合法权益，保障律师在民事诉讼活动中调查收集证据的权利，建议象《律师办理刑事案件规范》那样，也出台一部《律师办理民事（行政）案件规范》，明确律师的调查取证权利、有关组织和公民协助的义务、调查取证的范围，规范调查收集证据的规则和程序，同时，也可以防止少数律师出于其它目的滥用调查取证权。至于其他身份的民事诉讼代理人由于不是法律意义上的专业法律工作者，其调查收集证据权利应当与律师有所区别。 如今，中国已加入WTO，无论是立法、司法还是行政，都在积极地与国际惯例接轨，其根本目的是为了进一步促进社会主义法制建设，在世界上树立法治国家的形象。2002年4月1日，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》正式实施，该规定加重了民事诉讼当事人的举证责任，并对举证期限作了比较严格的限制。假如当事人的代理律师不能在一定时间内有效地行使调查取证的权利，导致这种权利在司法实践中得不到具体而充分的体现及保障，何谈法律的公正性?何谈提高司法效率?也不用谈跟国际惯例接轨，更不用奢谈维护公民及组织的合法权益。因此，通过法律、法规或行政规章的形式明确和保障律师在民事诉讼活动中的调查收集证据的权利就显得十分必要和迫切。