试论酌定情节与死刑案件的辩护

2010-06-01    作者： 黄善文      浏览数：9,968

(本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ九年度理论成果三等奖）
2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布法发（2007）11号文《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(以下简称11号文)，就如何确保死刑案件质量问题提出了具体的指导意见。其中对酌定从宽情节在量刑中的作用第一次明确要“依法予以考虑”，这就为提高死刑案件的办案质量、切实贯彻“可杀可不杀的，不杀”政策提供了法律依据，也为律师拓宽死刑辩护的视野提供了广阔空间。
    本人近几年办理了七起死刑案件，有四起是毒品犯罪案件；一起是虚开增殖税案件；二起是杀人案件，只有一起判处死刑立即执行，其余或死缓或无期，应该说是辩护效果比较好、比较成功。在办理死刑案件的成功实践中，对于酌定从宽情节在死刑案辩护中的重要地位和作用，我深有体会。
    下面我结合自己成功办理过的两起死刑案件：全国最大贩卖摇头丸案①（该案荣获广州市律协2007年度业务成就奖）和虚开税额号称“共和国第一税案”的虚开增值税案②，谈谈11号文对酌定从宽情节死刑案辩护中的定位、意义、地位和作用。

一、11号文第一次明确了酌定从宽情节在量刑中的定位和意义
    11号文在谈到办理死刑案件应遵循的原则要求时明确指出，“量刑要坚持宽严相济的刑事政策，……对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。对罪行极其严重的被告人必须依法惩处，严厉打击；对具有法律规定‘应当’从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，依法从宽处理； 对具有法律规定‘可以’从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理；对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”（11号文第7条）11号文把从宽量刑情节分为法定应当从宽情节、法定可以从宽情节、酌定从宽情节三类。这种分类与理论通说分类是一致的。11号文第一次以司法解释的方式明确在办理死刑案件量刑时要对“酌定从宽情节” “依法予以考虑”，目的是要达到“凡是可杀可不杀的，一律不杀”（11号文第4条）。因此，法院在审理死刑案件时对“酌定从宽情节” “依法予以考虑”就成为法院在审理死刑案件时的一项法定义务。
这就改变了以前法院审理案件时做法不一的情况：酌定从宽材料仅仅是一种参考材料，是否“予以考虑”则视法官的主观意志而定，重视的则予以考虑从宽处理，不重视的也不会犯错误。在国际社会里生命权被视为是最高的人权、在国人眼中则是人命关天，所以，死刑犯的家属即使是倾家荡产也会为罪犯留下一条命而“奋斗”，因此，在不具备法定应当从宽情节、法定可以从宽情节的情况下，酌定从宽材料就成为救命的最后一根稻草，是否采纳也就很容易成为司法腐败机会；同时，也因为制度缺失（没有有关酌情从宽材料的规定）造成生命权的不公正：死者家属富裕的，则可能通过不正当途径留下一条命，而死者家属贫穷的则无可奈何。11号文出台后，酌定从宽材料就不再是法庭是否予以考虑的问题了，依法予以考虑成了法庭的一种职责、义务：如果在死刑案件量刑时没有考虑酌定从宽情节，造成“可杀可不杀的”死刑犯被杀了，在以前是一种自由裁量权，现在则是办错案了，要被追究法律责任（11号文第52条），因为以前“可杀可不杀的，不杀”政策在11号文里发展为“可杀可不杀的，一律不杀”政策了，要求提高了。
11号文对酌定从宽情节明确“依法考虑”的情节，意义重大。
第一、有利于切实落实我国“可杀可不杀的，一律不杀”的一贯政策，限制死刑。
依据1号文，对于死刑犯，在量刑时，具有法定应当从宽情节的，一般不杀；具有法定可以从宽情节的，如无其他特殊情节，原则上不杀。然而，在死刑案的司法实践中，这两种法定从宽情节，比例是很低的，如果单凭这两种法定从宽情节来量刑，必然导致大量立即执行的死刑判决的发生。相比之下，有法定情节判死缓、无期徒刑的要比酌定从宽情节判死刑、无期的少得多(这是我与同行办案交流中获得的感觉，尚没有数据支持；至少我近几年成功办理的六起死刑案中没有一宗是因为两种法定从宽情节而判死缓或者无期徒刑，均是因为酌定从宽情节起了重要作用)。因此，如果将酌定从宽情节作为死刑案量刑的一个法定因素确定下来，必然会从程序上大大减少立即执行死刑的判决的案件数量。这无疑是对我国“可杀可不杀者，不杀”的一贯政策的最好落实，更是对“可杀可不杀的，一律不杀”新政策的最好贯彻。
第二、符合世界限制死刑乃至废除死刑的发展趋势。
    目前世界上有90多个国家和地区立法保留死刑。但即使如此，这90多个国家和地区，大多数国家基本上不判处或者不执行死刑，少数国家大量适用死刑，其中中国、刚果、伊朗、美国四个国家适用死刑为占全世界适用死刑数量的80%以上③。欧美许多国家上一直诟病中国的死刑法律制度：中国是国际社会一员，不存在其他国家所不具有的特殊国情，比中国落后的许多亚非国家如柬埔寨、多米尼加、海地、几内亚比绍等都能废除死刑或不执行死刑，为什么中国有例外④？无疑，如果我国司法切实落实酌定从宽情节在死刑中“依法予以考虑”的司法政策，则很多死刑案件均可以判处死缓类予以解决：毕竟罪行巨大、主观恶性大的少之又少，只要罪行不大则主观恶性再大、也不至于判处立即执行死刑的判决，或者罪行再大但主观性不大，也不至于立即执行的死刑，如此一来，则死刑数量大大减少。我们不能废除死刑，但执行“依法考虑”酌情从宽的新政策，则在司法层面向世界限制死刑趋势靠拢。11号文是将原“可杀可不杀者，不杀”的一贯政策发展为“可杀可不杀的，一律不杀”的新政策，就是这种趋势的体现。
第三、为律师办理死刑案件提供广阔的空间。
在实行严打期间，如果死刑案件辩护空间仅限于法定应当从宽，辩护空间机会显得非常窄小。比如，本人为全国最大摇头丸案(32万粒摇头丸、4吨冰毒)的主犯郭某辩护，即使有检举他人偷盗四部车、价值上百万的立功情节，一审时也被法院判立即执行死刑（再审和抗诉中，法庭顶住了各种压力综合考虑了立功、各种酌情从宽情节而改判死缓），判决书没说具体理由，但估计是法庭认为功不抵过；其他被律师提到过的各种从宽情节就更不在考虑范围之内了。11号文“依法考虑” “酌情从宽情节”，则使律师辩护空间大扩展：一方面，法定从宽情节在死刑案实践中比例不大，从总体上看，除了法定情节外，律师办理死刑案在量刑上的辩护主要应从酌情从宽情节上展开；另一方面，涉及死刑案件，即使存在法定从宽情节，随着公诉人队伍的素质、水平的提高，在公诉文书、公诉意见中多数会捉住法庭上先行发表意见的顺序机会、抢先一步对法定从从宽情节予以表达，也逼使律师在死刑案辩护时注意挖掘酌情从宽情节材料。11号文为律师的这一空间提供了程序保障，更有利于发挥律师调查取证的主动性、积极性，提高辩护质量。

二、从两起重大死刑案的成功办理看“依法考虑”酌情从宽情节政策的意义和作用。
2001年6月，公安部给广东省公安厅发来贺电，祝贺他们一举破获了到目前为止我国最大的制贩摇头丸等毒品案（还有四吨多的冰毒）。该案历经侦查、审查起诉、一审、二审、重审、抗诉，一直到现在2007年12月12日，广东省高级人民法院委托广州市中级人民法院宣判：维持广州市中级人民法院的重审判决，时间长达六年零六个月。期间，犯罪团伙第二号人物郭某于2001年8月委托本人作为其辩护律师，经历了本案的全过程。经过艰苦的努力，最终获得了颇为理想的辩护结果。
很明显，该案如果从数量去考虑辩护时没有意义的，应该集中从立功、中止犯罪、酌情从轻等方面进行。因此一审时本人提出：郭某检举他人盗窃四辆汽车属于重大立功、检举另一同案犯李正枝属于重大立功、具有自动中止犯罪（自动中止最后一期犯罪）情节、酌情从轻情节。一审判决对辩护人的意见，只有一项予以采纳，即检举盗窃汽车属于立功、但不是辩护人认为的重大立功，仅属于有立功表现，功不抵过，仍被判决死刑、立即执行。
在这种情况下，仅凭立功一项在二审时是难以扭转死刑的局面的，必须针对一审判决时法庭应该注意而未予以注意的问题，非立功情节而又有酌情从宽情节提出上诉：一是没有查实李正枝犯罪是谁坚持举报的、并且一审之后李正枝由不是犯罪嫌疑人又因郭某的坚持而被省厅抓获李正枝这一有利事实；二是对辩护律师提出并予以重点查实的没有参加最后一起犯罪，判决书只字未提；三是未综合考虑辩护人提出的各项有利事实。结果案件被发回重审。
广州中院重审判决对一审判决予以改判，改判郭某死缓。虽然重审判决对郭某有利，但是重审判决在评判事实和理由方面与一审判决并无差别、而对辩护人提出的有利的其他酌情从宽的事实也未予以评判、审查；既然一审、重审评判理由一致，那么改判也就没有了根据，所以控方提出抗诉。因此，在抗诉案中，应该针对重申判决书的不足进行辩护、并对抗诉理由进行反驳。
本人在抗诉审中着重指出：重审法院改判，并不仅仅是看到郭某检举盗窃汽车一项实事，而是综合考虑了多项有利于郭某的法律事实，这些事实重审判决书尽管没有予以评判、但不等于没有予以考虑。为此本人提交了十点辩护意见。该辩护词多项内容为终审判决不同程度地被采纳、获得了良好的辩护效果。
值得一提的是，该案辩护能获得成功，是与近几年对死刑案件的放宽、广东省和广州市法院顶住舆论的压力依法进行审判的勇气（改判死缓时：新闻报纸电台大量报道，网上批评声音一大片⑤），密切相关的。
由此可见，酌情从宽情节在该案中的决定性作用：如果一审考虑了酌情从宽情节，郭某就不会判处死刑立即执行；如果重审考虑了酌情从宽情节，控方就不会对郭某死缓判决提起抗诉；终审考虑了酌情从宽情节，判决郭某死缓理由充分；如果一审时就有了11号文，对酌情从宽情节“依法予以考虑”，一审判决很可能是终审判决，省去大量的司法资源，案件也就不会长达六年半之久。
另一起案件是，2001年虚开金额是号称“共和国第一税案”———金华税案的6倍，涉税犯罪团伙约150个，是新中国成立以来金额最大、作案最为疯狂、涉及人员最多的世纪税案，其中原普宁市第六届政协委员方某，虚开增值税专用发票647份，虚开金额1．39亿元，据指控，该案造成国家税收损失5000多万元。一审判决被判处死刑立即执行。本人是方某的二审辩护律师。本人与一审辩护律师沟通时，一审辩护律师认为方某时没有救的了。本人受理案件后，对一大麻袋的案卷资料、账本进行审阅，认为该案如果从数量上去加加减减国家损失数额，是没有意义的，即使减掉2000万元，那么损失数额仍是特别巨大。
但在策略上，应该设法案件发回重审。因为面对如此大案，又无法定从宽情节，由省高院改判是不恰当的；但又要有理由让省高院觉得方某确实不应该判处死刑立即执行。因此，本人在上诉时提出了这样的观点：一是，事实不清，有不少的有关虚开增值税发票，虽然税务机关发出征询函落实是否损失，但并未获得回函印证，这些未获回函印证的虚开金额却认为损失数与证据不足、事实不清，如果二审法院认同这一观点，发挥重审就有机会了；二是，方某犯罪是环境所迫甚至是地方政府要求，应该酌情减轻处罚，因为从案卷中可以发现：方某一个人注册了12个虚假公司，这些公司注册地址都是某栋楼的某一个房间，没有工商部门的配合是无法开办这些虚假公司的；方某供述中有不少地方提到地方政府要求他多办公司、为地方做贡献，政府部门为其开绿灯；而且中央电视台也专门报道过潮阳、普宁两地骗取出口退税案中获地方政府一些领导支持的事情。结果该案发回重审，并取得了比预想结果还要好的重审改判结果：改判方某无期徒刑。
由该案可以看出：如果省高院不考虑酌情从宽情节，就不会发回重审；如果重审法院不考虑酌情从宽情节，就不会改判、更不会该判无期徒刑；如果一审时就有了11号文，对酌情从宽情节“依法予以考虑”，一审判决很可能是终审判决，省去大量的司法资源。
本人成功办理的其他四起死刑案件基本上与法院综合考虑酌情从宽情节有关。

三、11号文对于酌定从宽情节的规定的不足和完善
11号文对于酌定从宽情节的规定也有很大的不足，体现在：
一是“依法予以考虑”，“依”的是什么“法”，是指法律明文规定要考虑酌情从宽时才从宽，包不包括11号文。我的意见是当然包括11号文：以前的法律从来没有这样郑重提出，在办理死刑案件时犯罪人有酌情从宽情节的“依法予以考虑”，这就是11号文出台以后，凡是办理死刑案件都要依法考虑酌情从宽情节，11号文是这一政策的法律依据。反过来说，如果“依法”依的是其他“法”，既然其他“法”有明文规定，那么就没有必要在这里着重提出来；这里的“依法从宽”与前面对法定应当从宽情节、法定可以从宽情节的“依法从宽”是并列的。
二是，没有明确依法考虑酌定从宽情节这一政策在哪一个程序阶段适用、如何适用，如果仅在合议案件时考虑，实行暗箱操作则有损这一原则的正义性（没有质证过的材料怎么能作为从宽定案的依据呢），也难以防范可能的司法腐败。
三是，没有明确对死刑案件依法考虑酌定从宽情节的界限是什么。一般来说，对于死刑案件依法考虑酌定从宽情节针对的就是“可杀可不杀的”的案件，但何谓“可杀可不杀的”呢？这个问题无论是立法上还是理论上均有待探讨。
本人认为，要更好地发挥11号文对对于酌定从宽情节的规定的作用，必须从以下几个方面予以完善：
一是在程序上，应该进一步明确：死刑案件必须依法考虑酌情从宽情节，具体来说就是：
1、在庭审环节，法庭应明确提示律师、被告是否有酌定从宽情节的证据提交，供控辩双方质证。
在司法实践中，如何对待酌定从宽情节的材料尚未有统一的做法，有的法院把酌定从宽材料允许作为证据提交，供控辩双方质证；有的法院则把酌定从宽材料作为一般参考材料，实际上当成为可有可无的东西，不作为证据材料予以重视，这是比较多的做法。11号文出台后，“酌定从宽情节”在死刑案量刑时“依法予以考虑”，必然在要求酌定从宽情节作为一种证据严肃对待，否则，依据“可杀可不杀的，一律不杀”的要求，没有考虑酌定从宽情节而造成被告人被杀就是错案。因此对“酌定从宽情节”材料进行审理，必然成为法庭的义务。
在程序上，应将酌情从宽材料作为一种证据，供控辩双方质证，而不能仅作为一种庭审递交材料供量刑参考。因为庭后递交材料，如果作为量刑情节采用了，则失去正当性，因未经庭审质证的材料依法是不能作为事实认定使用；另方面，是否采用，法庭拥有很大的自由裁量权，面对死刑大案，酌定从宽材料很容易产生司法腐败。此外，在程序上保障，也可提高律师积极调查证据的积极性，提高辩护质量，与法院一起为死刑案件质量把关。因为11号文对死刑案质量要求是“可杀可不杀的，一律不杀”，如果缺少了将酌定从宽情节作为证据这一规定，则在制度上难以防止错案发生。
2、在律师调查取证环节，律师申请法院、检察院调取酌定从宽情节的证据材料，应予以准许，以保障酌定从宽材料顺利调取。
3、立法上，尽快出台司法解释，将酌定从宽情节材料明确为证据，统一各地法院做法，同时保障辩护律师、死刑案被告向法庭申请调取、提交酌定从宽情节证据的权利。
二是出台司法解释，明确酌定从宽情节的界限和含义。
在死刑案中酌定从宽情节的作用多数是争取法庭判处死缓。死缓的界限是什么？《刑法》第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这是“凡是可杀可不杀的，一律不杀”的刑法依据。
那么什么是应当判处死刑，怎么理解与把握？有两方面，一是犯罪分子所犯的罪达到了应当判处死刑的程度，这是适用死缓的根据；二是判处死刑是“应当”而不是“可以”，不是介于可判死刑与可以不判死刑之间，如果可以不判死刑，也就不能判死缓。这种准确理解，对于严格死缓适用条件，正确划清死缓与无期徒刑适用条件的界限，具有重要意义。
     什么是应当判处死刑的“罪”？1979年刑法指“罪大恶极”，1997年刑法改为“罪行极其严重”，如何理解，其含义是什么。
《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从这条关于罪责刑相适应原则规定看，“罪行极其严重”的“罪行”，仅仅是指决定刑罚之有无和轻重的犯罪行为及其客观危害后果，而行为人的主观恶性及人身危险性则属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的其他因素。“罪行极其严重”，只是强调客观上的犯罪行为及其危害社会的后果一方面，而“罪大恶极”则同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面。因此，“罪行极其严重”无论如何也不能完全等同于“罪大恶极”⑥。
    什么是“不是必须立即执行”？这是适用死缓的另一个条件，是不判处死刑立即执行的基本根据。掌握了“什么是不是必须立即执行”的条件，也就把握住了死缓同死刑立即执行的界限⑦。
“不是必须立即执行”的情况是什么、有哪些，法律、司法解释均没有明确。所以尽快出台对死缓适用从宽条件的司法解释，以克服司法适用上的混乱，限制或减少对死刑的适用，刻不容缓。
     在没有立法的情况下，司法实践如何具体掌握这一条件？考察“不是必须立即执行”，同样要坚持主客观相一致的原则，既要考察犯罪的客观社会危害性，也要考察犯罪人的主观恶性。“罪行极其严重”反映在客观社会危害和主观恶性上，好比是一个区段，在这个区段内有高段也有低段，只要罪行的客观社会危害性和主观恶性达到这个区段的标准，就应当判处死刑，这是罪的定性分析。然而在这个区段中又有危害程度、恶性程度的不同，如果是处于低段，应判死刑缓期执行的话，那么处于高段，就要判死刑立即执行，这是罪的定量分析。换句话说，犯罪人“罪行极其严重”，但其行为在客观方面的社会危害性和其主观恶性及人身危险性均尚未达到必须立即执行的程度，则应被视为“不是必须立即执行”的情况而适用死缓。
     从长期司法实践经验看，属于“不是必须立即执行”的特殊从宽情节，主要有以下几种情况⑧：
一类是法定从宽情节如被告人具有法定从轻处罚情节，如犯罪后投案自首，或者有立功表现的；
另一类是酌定从宽情节，主要有：
（1）一贯表现较好，犯罪动机不十分恶劣，偶尔犯了特别严重罪的；
（2）被害人有过错，责任不全在被告人一方的；
（3）由于被害人的明显过错，或者对矛盾激化负有直接责任，引起被告人一时激愤而杀人的；
    （4）行为人出于义愤而杀死多人的；
    （5）在共同犯罪中，有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的；
    （6）涉及政治、外交、统战等国家根本利益需要以及对重大科技有特殊贡
献的；
此外，在理论上可以确立一个标准：凡是死刑所侵害的的权益的价值低于人
的生命价值的犯罪中最为严重的犯罪一类⑨，也可以考虑适用死缓，从而也是死刑犯罪依法考虑酌情从宽情节处罚的最低界限，比如前述毒品犯罪虽达到32万粒、4吨多冰毒，但其所侵害的社会关系的价值小于生命这一至高无上的价值，可以考虑酌情情节处以死缓；前述虚开增值税犯罪虽达到1.39亿元，但其侵害的社会关系的价值小于生命这一至高无上的价值，也可以考虑酌情情节处以死缓。

注释：
①2005重审宣判：全国最大贩卖摇头丸案主犯余卓雄等人在穗改判  人民网>>法治>>案件传真2005年07月22日14:39  ②世纪税案黑幕揭开  广州日报*大洋网 2001年10月31日 09:49
③胡方腾著：《存与废—死刑基本理论研究》，中国检察院出版社2000年版，第307页
④胡方腾著：《存与废—死刑基本理论研究》，中国检察院出版社2000年版，第293页
⑤网易论坛话题：全国最大制贩毒案嫌犯死刑改死缓 家属鼓掌欢庆
⑥赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第576页
⑦胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第236页
⑧祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第161～162页
⑨胡方腾著：《存与废—死刑基本理论研究》，中国检察院出版社2000年版，第251页