试论严格限制死刑适用下的我国刑罚制度的修改问题

2007-04-05    作者：广东伯方律师事务所 钟闻东律师      浏览数：11,473

（本论文荣获广州市律师协会二ＯＯ六年度理论成果三等奖）

死刑作为刑罚体系中剥夺犯罪分子的一种最严厉的刑罚方法，其存在年代久远，且一度成为统治阶级维护其利益的有力武器。然而，随着近现代人类社会的不断发展进步和国际人权保障意识的兴起，死刑之弊已泛出水面，死刑作为刑罚之功能亦广受质疑。目前，国际社会废除死刑似乎已成为一种趋势。

    然而，许多国家，包括我国大陆地区在内，出于不同的国情、历史乃至现状的需要，仍然保留了死刑适用的制度，我国大陆刑罚制度中还独创了死缓制度，并一直受到有关部门的推崇。

尽管如此，人权保障意识及无罪推定或曰疑罪从无等现代国际刑事司法原则亦在不断地冲击甚至迫使我们国家司法部门重新审视死刑适用等刑罚制度的正确性和必要性。众所周知，我国《刑法》共规定了约400余种罪名，其中涉及死刑的罪名就达68种，相关条款不可谓不多，死刑适用不可谓不广。但从97年修正后的新刑法至今刑罚执行情况看，被执行死刑的案件仍鲜见有多大的减少，重大刑事案件发案率反呈上升趋势，死刑的威慑效果远未达到，类似聂树斌等错杀案、佘祥林等错判案却仍无法避免。正因如此，限制死刑乃至废除死刑的适用在我国刑事法学界的呼声一浪高过一浪，而这一趋势体现在司法实践中便是：从明年适当时候起，最高人民法院将死刑核准权收归本院，死刑适用最终从程序上走向严格限制的道路，或许不久的将来，死刑可能在已是高度文明和民主的我国大陆地区完全消失。

应该说，就目前我国的实际情况而言，严格限制死刑适用比废除死刑的适用要更合理、更有可行性，也更易为社会所接受。但问题是，一旦死刑被严格限制适用乃至最终取消，我国目前的刑罚制度就必须作相应的调整和修改，否则，仍难最终体现“罪刑相适”的刑事司法原则。限制死刑乃至取消死刑后的刑罚执行中产生的新的真空必须依靠修改后的刑罚制度来填补，因为，随着死刑案件的逐渐减少，死缓及无期案件将可能越来越多，有期徒刑案件也将随之增加。而就我国正在实施的刑罚制度而言，无论是死缓、无期还是有期徒刑等刑种，至少有下列几个方面的弊端是比较明显的：

其一是死缓刑期像无期

不可否认，死缓制度作为我国刑罚制度的一项独创，确在我国的刑罚制度史上起了重要而独特的作用，但在实践中，该制度之弊亦慢慢显示出来。因其一是判决执行死刑刑罚下的一种考验制度，故绝大多数罪犯不会再有被处死之险，二年考验期过后一般都会改为无期徒刑，死缓制度基本形同虚设；二是因死缓也须由各地高级人民法院复核，这无疑会增加复核成本，浪费不必要的司法资源；三是与国际大趋势中取消死刑的呼声不符。须知，死缓也是死刑，对外而言，死缓太多即死刑太多。死缓在这种情况下，更像是无期徒刑的再延续，其功能和作用与无期徒刑并无多大区别，死缓制度已无保留的必要。

其二是无期徒刑不无期

虽然我国刑法规定，大多数罪名的最高刑期为无期徒刑，但在实践中，被处无期徒刑的罪犯，其实际执行的刑期在几经减刑及折抵后，一般在十三至十五年左右即可获释。被判死缓的，最多也就是实际执行十五至十八年左右，与国外所判处的与我国无期徒刑异曲同工的终身监禁刑相比，显然要轻得多，对犯罪分子阻吓震撼力度当然也要小得多。

其三是有期徒刑期太短

我国现行刑罚制度中规定的单种罪名的有期徒刑刑期为十五年，数罪并罚由于实行的是限制加重的原则，最高刑刑期实际执行也只有二十年，这就造成了一种现象，某种罪行，无论其有多重，最高也只能判十五年；无论犯多少个罪，总和刑期有多高，作为最常最多适用的刑罚种类的顶多也只坐个二十年。有期徒刑刑期在过了上述两个法定的限高点后已失去了实际意义，无法真正体现刑罚执行的目的和作用。

其四是管制刑期同虚设

管制也是我国刑法中独创的刑罚方式之一，曾在同犯罪行为所为的斗争中起了重要作用，故新刑法及现行刑法均将其保留下来，问题是，随着形势发展和社会的进步，管制刑判决后执行难成了一种趋势，现实中已演变成“不管不制”，各地法院判处管制刑的的案件也越来越少。而且，管制刑的执行方式与刑罚执行方式中的缓刑执行的方式和内容基本相同，有重叠之嫌。故更多时候司法实践部门更愿以判处缓刑方式代替管制刑，从而使管制刑的设置已暂沦于形式。

鉴此，笔者认为，我国刑罚制度中存在的上述种种弊端，将在严格限制死刑适用之后显得更加突出，因此，当死刑适用被严格限制之后，严重刑事犯罪发生率在短期内未必下降，反而有可能上升，死刑对严重刑事犯罪的威摄力从另一个角度而言可能会有所减弱。如果在这种情况下，不适时对与此紧密相联的其余刑罚方式作适当程度的修改，刑罚的功能和效果将会受到一定的不利影响。因此，本着刑罚制度必须充分体现合理化，人性化，国际化等现代刑事司法原则，我国刑法修改中涉及到刑罚设置问题应着重作如下修改：

一、         取消死刑缓期二年执行的制度。

死缓制度曾有的优点和现存的弊端笔者不再重复，现就取消死缓制度之利作简要分析：其一是促使有关司法机关及审判人员真正慎用、少用死刑。现在司法实践中有一种现象，对一些罪行严重但某些证据存疑的被告人，很多法院均以“根据本案事实和有关情节罪行，还不是必须立即执行的”为由，将被告人处之以死缓，这种对矛盾采取回避的态度，一方面可能使罪犯被判死刑立即执行案件相对减少，但另一方面又可能将使罪犯被判死缓的越来越多，其带来的必然后果就是表面的死刑案件越来越多，复核程序越拖越长，这不仅不利于我国司法的国际形象，且大大增加了无谓复核的司法成本，造成司法资源的浪费，反而更不利于打击犯罪。在这种情况下，惟有取消死缓制度，才能促使有关部门真正做到少用、慎用死刑。其二是死缓作为特定时期独创的一项制度得以保留，部分原因是因为我们国家仍实行的有罪推定的原则下作的一种无奈选择，现行刑法已逐渐将无罪推定的原则引入我国刑事司法原则中。故对死刑的适用，要么减至无期或有期徒刑，甚至无罪，要么就是死刑，不宜再在此中间还有其他选择，从而影响法律适用的公正性和严肃性。其三是从司法实践效果来看，死缓制度更大意义上来说是象征性的，是无期徒刑的再延伸，因为绝大多数罪犯已不愿意再冒故意犯罪的风险而被处死。判处无期徒刑，剥夺其终身自由已足以使服法者敬畏，不必再给其套上精神枷锁，从而反倒不利于其真正悔改。

二、         无期徒刑应更名为终身监禁。

将无期徒刑更名为终身监禁，也许有人认为，无期徒刑与终身监禁并无本质区别，但是笔者认为，这并不是仅仅将刑罚名称作变更那么简单，其至少包含了下列几个方面的问题：

1．无期徒刑其真正实质应为终身剥夺自由的监禁刑，故以终身监禁定义更具准确性，亦更有威摄力。

2．既然是终身监禁，对某些罪行比较严重但又不宜判处死刑的刑事罪犯，在严格控制死刑适用甚至考虑到将来有可能取消死刑适用的情况下，应可参照国外某些国家如美国刑罚制度一样，确立附加判决其终身不得减刑（假释）的制度。

3．无期徒刑改为终身监禁后，对可以减刑的罪犯其减为有期徒刑的期限只应设置最低期限，而不应像现行刑法设置最高期限（注：现行刑法将无期徒刑减为有期徒刑时的通行做法是最高不超过二十年），而该最低期限的设置仍以现行的二十年为妥：一是因为单种罪名的刑期最高设置为二十年，减至最低二十年便于合理衔接；二是因为充分考虑到新旧刑法之间的承续问题，不宜一下子将新旧之间的刑期差距拉得太宽。至于最高上限，可由有管辖权的人民法院根据罪犯的表现和情节酌定。

三、         有期徒刑最低起点刑期不变，适当提高有期徒刑最高刑期，其中单种罪名的有期徒刑刑期为二十年；数罪并罚实际执行刑期不再适用限制加重原则，而是适用简单相加的原则，总和刑期有多长，执行刑期即多长，其理由如下：

1．刑罚的实质主要体现在罪罚相适，如果罪犯触犯了刑法规定的相关罪名，虽然其最终被判处了相应的罪名，同时也被处于相应的多种刑期，但由于其最高刑实际执行不超过二十年，其后面所犯的其他罪的判决执行更多情况下就成了一种虚设，从而有可能不利于打击犯罪甚至姑息养奸。

2．将数罪并罚中的刑期简单相加并按其总和实际刑期执行，在国际上亦早有先例。如英、美国家，某些严重刑事罪犯，其触犯的罪名多达数十种，最高刑期亦可达数百年，但在实际执行时，除了依法可给予减刑及假释的情况外，甚至可执行乃至其生命终结。表面看，这种刑罚更像是象征意义的，因为一个人的生命不可能长达几百年，但判决其承担相应的超长刑期，正是要维护刑罚的严肃性和公正性。而且，可以想象，其对犯罪分子所产生的威摄力也是非常强大的。至于简单相加后刑期过长的减刑问题，其每次所减的幅度可根据罪犯的表现酌定，但最终减剩刑期仍不得低于单种罪名中的最高刑二十年。

3．单种罪名之有期徒刑刑期最高刑之所以要提高到二十年，主要是考虑到如果无期徒刑要改为真正意义上的终身监禁，则作为有期徒刑刑期亦必须作相应的提高，这样才能与其合理衔接，譬如，现行刑法规定，无期徒刑减刑后一般为有期徒刑二十年，如将单种罪名有期徒刑提高到二十年，不仅可与无期徒刑减刑后的年限相适，亦与笔者主张的修改后的终身监禁减为有期徒刑二十年作为最低起点的设想相符，另外，作为以剥夺他人自由作为刑罚手段的有期徒刑，其设定长短当然也要适当考虑一个国家的人均寿命水平，如我国在解放前全国人口平均寿命只有35岁，而2001年经统计人口平均寿命已达到70.6岁[①]，将来还有可能更长，从这个角度来看，适当延长有期徒刑刑期也是合理可行的。同时，单罪包括数罪刑期的提高，既符合我国目前的实际情况，也符合“自由刑可从宽，生命刑宜从紧”的刑法中刑罚立法设置思想，更可为当前严格限制死刑适用创造相对合理的条件。

四、         将模糊化的不便执行的管制刑变更为清晰化的易于执行的社区矫正非监禁刑。

社区矫正作为非监禁刑相对于监禁刑而言，虽然其也是一种行刑方法，但毕竟是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。国外较常见的形式包括缓刑、假释、社区服务、暂时释放、中途之家、工作释放、学习释放等[②]，其内容和形式显然比我国现行《刑法》所规定的管制刑更丰富，也更人性化，从而更能体现刑罚的最终目的。

社区矫正中的缓刑、假释方式在我国现行刑法中已有明确规定，且已实行。故实践中较能取代管制刑的非监禁刑应为社区服务令，国外如英国，最早在1973年《刑事法庭权力法》中创立了“社会服务”的刑种，即法官可以判令被告人进行无偿的社区工作，弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。我国香港地区的“社会服务令”条例则于1984年正式通过，其内容与英国同[③]。

鉴于管制刑在我国目前实施处在名存实亡的现状，故在刑罚制度修改中取消管制刑，将危害性不大的轻刑犯更多地适用社会服务令及其他形式的非监禁刑。如有需要，亦可视其表现颁社会禁制令，适当限制轻刑罪犯一定的自由。这样，既便于量化掌握，又易于监控，还降低了监管成本，减少了对立面，从而更有利于对轻刑犯的改造。

上述建议，纯为笔者尚不成熟的个人意见，并愿以此与刑法界同行共同探计。