公司股东衍生诉讼制度初论

2002-10-08    作者：广东经纶律师事务所苏祖耀律师      浏览数：13,425

公司股东衍生诉讼(derivative action or suit)是指公司管理层或第三者违 反了对公司所承担的义务对公司造成损害，公司拒绝或怠于提起诉讼，追究加害大 的责任，为维护公司的利益，由股东以自己的名义代表公司提起的诉讼。如董事侵 占公司财产或客户没有支付公司应付的货款，公司没有提起诉讼，股东为了公司的 利益提起的诉讼 [1] 。这种诉讼是基于公司权利而派生的，不是直接属于股东的 权利，故称衍生诉讼、传来诉讼或代位诉讼。因这种诉讼股东实质上处于公司的代 表机关的地位，故又称代表诉讼[2]。股东衍生诉讼在英美法法系和大陆法系国家 的判例法和公司法有相应的规定，成为少数股东的一项重要权利，是现代公司法的一种重要制度。在我国，由于缺乏相关法律规定，法院在对此类案件立案和实体处理时无所适从。震惊全国的“银广厦”事件，就是一个明显的例子。尽快建立我国公司股东衍生诉讼制度，对保障公司依法规范运作、保护小股东合法权益，有极为重要的意义。
一、对公司董事侵权行为的司法救济。 现代企业实行所有权与经营权相分离的组织形式，各国立法和实践均将公司 业务决策和经营权委诸董事会，而且有股东权力日渐缩小、董事会权力日益扩大 之势，经营权侵蚀所有权现象日益严重。 所有权与经营权相分离原则的实施使得董事有极广泛的权力。但权利义务是 对等的，董事、经理对公司负有勤勉义务和诚信义务，他们必须以其所具有的技 能、合理的谨慎和注意（skill, reasonable prudence and care）去处理公司 的事务，并且应对公司、对股东忠诚，善意地为公司的最佳利益行事，不能让自 己的利益与公司利益发生冲突，不得以权谋私，不得侵害股东权益，不得剥夺公 司的商业机会，不得从事内幕交易。从法律上讲，董事的权力和权限应该受下列 几个方面的限制： （一）董事应在法律允许的范围内行事。董事不能从事公司法或其他法律禁 止的行为，不得以公司法或以法律禁止的方式处置公司的资产，即使法律允许该 种方式，但法律规定必须符合某些条件的而实际上未符合也不得处置。如董事不 得为使某人能购买本公司或母公司的股票而以公司资金为该人提供财务援助。 （二）董事应在公司权能范围内行事。董事不能签署与公司章程的公司目的 不相干的交易。尽管董事在法律上是否是公司的代理人有争论，但董事事实上是 代表公司从事经营活动的。公司无权从事的活动，董事自然无权代表公司从事这 些活动，如果董事从事了公司无权从事的活动，除非这一活动不违反法律的强制 性规定并且得到股东大会的认可，否则，对公司造成的损失应予以赔偿。 （三）董事应在公司章程规定的权限内行事。即使交易或对公司资产的处置 是在公司的经营范围内和公司权力范围内，但如果不属于公司章程赋予董事会的 权力范围内，或者章程对董事从事这一交易或处置公司业务资产加以禁止或限 制，董事也不能合法进行。因此，如果章程规定是属于股东大会的权力，或者规 定董事行使某些权力需得到股东大会的同意，董事未经股东大会批准便行使给公 司造成的损失，董事必须向公司赔偿。同样，如果章程赋予董事们行使权力必须 先符合某些条件，而董事会在未满足条件时便行使权力，给公司造成的损失也应 赔偿。 （四）董事应在董事会授权范围内行事。单个的董事必须在董事授权范围内 或在股东会根据章程的规定的授权范围内行使权力，如果超越委托给他的权限， 应对公司的损失负赔偿之责。如，董事会根据章程任命了董事总经理，董事会作 出决议，对50万元以内的交易（或投资）董事总经理可以自行作出决定，但他超 越董事会委托他的权限从事交易，擅自签订了100万元的交易合同；如果任命他 的条件要求他行使某权力时需得到董事会的明确同意而他并没有取得这种同意， 这些均超越了董事会的授权。 然而，董事、经理不是公司的所有者，不能分享公司剩余财产，他们的报酬 通常是固定的，即使有股票期权，也只是很少一部分。决策和经营管理所产生的 财富绝大部分他们不能享有。由于所处的财产关系地位不同，股东与董事、经理 在行为目标方面存在不一致的地方，对股东而言，主要目的在于获取资本收益， 而对董事、经理而言，他们所追求的目标是多元化的，不仅包括因提供人力资本进行经营活动取得报酬的最大化目标，而且还包括名誉地位、权势目标，甚至非正当利益的目标。而且，董事、经理往往是其中某个股东推荐或委派，与其“主子”有千丝万缕的联系。这就使董事、经理的行为存在为追求其个人目标而损害股东利益，或追求某些股东的目标而损害其他股东利益的可能性。 当董事、经理超过其权限，违反了应负的义务，损害了公司或股东权益时， 如何救济呢？撤其职这只是内部救济手段，但最重要最有效的是司法救济。根据 董事应承担的责任的性质，对董事的诉讼可分为刑事诉讼和民事诉讼。刑事诉讼 由检察机关代表国家提起，本文不打算讨论刑事诉讼问题。民事诉讼根据提起诉 讼的主体和诉因可分为下面三种： （一）股东直接诉讼 股东直接诉讼(direct action or suit)是指因董事、经理等损害股东利 益，股东为了自身利益或者为某些股东利益而直接提起的诉讼。当董事违反了直 接对股东个人承担的法定义务或契约性义务，如董事拒绝股东查阅股东大会记 录、公司财会表册，该股东可以为自身利益提起诉讼。如果所告的董事不良行为 影响若干股东的权利，如管理层否认所有原股东对新发行股票的优先购买权，或 公司内幕人员购买现有股票时没有向股东披露重要信息，可提起共同诉讼，由股 东个人作为共同诉讼的代表进行。 （二）公司直接诉讼 我国公司法第118条第3款规定：“董事应当对董事的决议承担责任，董事会 的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议 的董事对公司负赔偿责任。”董事行为致使公司受损，如果董事对公司不赔偿时 该如何救济呢？对于董事侵害公司权益的行为，理应由公司本身向董事求偿。由 公司为公司利益直接对董事提起的诉讼为公司直接诉讼。监事会对董事的行为负 监督责任，当发现董事的行为损害公司利益时，应要求董事予以纠正，当不予纠 正或已造成事实时，应要求董事负责赔偿，如果不赔偿，应提议召开临时股东大 会，经股东大会决议可向法院提起诉讼。台湾“公司法”第212条规定：“股东 会决议对于董事提起诉讼时，公司应自决议之日起一个月内提起之”。规定一定 期限内起诉，目的是防止拖延而增加公司损失。 公司与董事发生诉讼，因董事长为公司的法定代表人，（在不设董事会的有 限责任公司为执行董事），理应以董事长为代表对董事进行诉讼。但董事长均为 董事会成员，董事长告董事有诸多不便，而且对董事的起诉可能不止一名董事， 如为董事会全体或董事长本人时更无以董事长作为公司的代表进行诉讼的理由。 台湾“公司法”第213条规定：“公司与董事间诉讼，除法律另有规定外，由监察人代表公司，股东会亦得另选代表公司为诉讼之人。”据此规定，诉讼代表人 以监察人担任为原则，由股东会另选他人为例外。此一规定，可资借鉴。 （三）股东衍生诉讼 衍生诉讼是股权投资的产物，目的是在管理层拒绝起诉时（诉讼通常是针对 管理层违反诚信义务），允许股东对公司所遭受的直接损害（间接地或派生地损 害股东利益）进行求偿。即使赋予监事会代表公司起诉董事的职责和权力，但往 往监事因工作关系密切，诚难望其克尽职守，倘碍于情面或监事与董事朋比为 奸，串通舞弊，就不会及时召开股东大会决定起诉，即使召开股东大会，但在大股东操纵过半数的情况下，仍无法通过对董事起诉的决议，无法对董事追究责任 及保护公司利益。故只有赋予少数股东代表公司提起诉讼之权，才能克制董事的 跋扈，使董事不致肆无忌惮地为所欲为，防范董事违法滥权。 因为衍生诉讼必须符合一些先决条件和费用担保的规定（下述），而且衍生 诉讼得到的赔偿是属于公司的，而股东直接诉讼无须符合这规定，得到的赔偿是 直接属于股东的。因此，由股东提起的一宗诉讼必须区分是直接诉讼还是衍生诉 讼。区分的关键是看股东的诉讼在本质上是直接的还是派生的，最基本的是看诉 因是属于谁的，即直接损害的是公司还是股东，被告所承担的义务是对公司的还 是对股东的。如果被告所承担的义务是公司的，受损害的直接承担者是公司，诉 因就是公司的，诉讼属于衍生诉讼，相反则属于直接诉讼。 董事为了压低股票价格而拒绝宣派红利，股东提起诉讼要求支付红利，这是 直接诉讼而不是衍生诉讼，因为直接损害的是股东而不是公司。在此情况下，应该是共同诉讼。股东起诉认为公司重组稀释了他在公司投票中的影响力，这是直接诉讼。在美国，案件因偶然而发生，对公司造成直接损害，但因为是对原告股东承担“特殊义务”(special duty)而认为是直接诉讼。如，股东告董事浪费(dissipating)公司财产，尽管受害的是公司，但因对股东负“特殊义务”，所以是直接诉讼。又如，一个作为股东的母公司告它的董事侵占该公司子公司的财产，尽管损害的是子公司，但董事对作为股东的母公司负有特别的诚信义务，所以这是直接诉讼[3]。 本文集中讨论股东衍生诉讼，尤其对董事的诉讼。 二、衍生诉讼当事人 （一）原告的资格 衍生诉讼是股东为了公司利益而代表公司提起的，所以在起诉时必须是股 东，这是无疑的，但行为当时是否必须是股东，是否在一定时期内有一定比例的 股份，不同国家有不同要求，现分述于下： 1、现时股东身份 美国一些州规定，提起衍生诉讼的原告应该是“注册”股东 (“registered” shareholder)或“登记”股东(shareholder of "record")。 但大多数州允许由股票的“受益”拥有人("beneficial" owner)或投资所有人 ("equitable" owner)提起，如信托投票证(voting trust certificate)持有者 或尚未在公司登记的股票购买者[4]。 在美国，一个人如果他不再是股东，通常他不能进行衍生诉讼，也不能进行 直接诉讼。但是，如果他卖出股票时并不知道公司有错误经营行为，而且，如果 不进行诉讼，这种错误将不了了之，他永远得不到补偿，以前的股东可以对犯错 误的董事提起直接诉讼，要求赔偿出售股票遭受的损失。例如，甲和乙以前都是公司的股东和董事，甲侵占了公司财产，当时乙并不知晓，甲和乙将其股份卖给了丙，后来乙发现甲的错误行为并意识到因此他的股票卖低了价钱。在此情况下，乙不能代表公司提起衍生诉讼，因为他不再是登记股东，丙也不能提起衍生诉讼，因为他当时不是股东；再者，因为丙是唯一股东，公司也不可提起直接诉讼。但乙股东可以对错误行为者甲提起直接诉讼，要求甲赔偿因欺骗或错误经营而造成的股票出售价格低的损失[5]。 2、当时股东身份 日本商法和台湾“公司法”并不要求，在所诉的行为发生当时原告必须是股 东，日本商法第267条第1项仅规定：“自六个月以前持续持有股份的股东”有权 代为公司提起诉讼。董事责任发生当时是否为股东，则非所问。台湾“公司法” 第214条也有类似规定：“继续一年以上持有已发行股份总数5%以上股东，即有 权对董事提起诉讼。” 在美国，过去各州多数判例均承认股东对于未成为股东前董事的违反职责行 为有衍生诉讼权[6]。认为既已成为股东，则对公司的全部财产产生利害关系，应该允许有代表公司的诉讼权为宜。现在多数州规定，原告在所诉行为发生当时必须是股东，股东不能起诉发生在他购买股票之前所发生的事情[7]。理由是，防止那些人购买少量股票，然后为了私人目的（而不是为了公司获得赔偿），以此搅乱公司。另一理由是，所诉行为发生时不是股东的人并没有受到损害。但也有例外，例如，原告是由于法律的实施(operation of law)而从行为发生当时的持有人那里取得股票，如通过继承而取得股票，被继承人当时是股东即可(Cal. Corp. Code. §800 (b) <1>)，自己当时无需是股东。如果错误行为在本质上仍在继续，原告也无需在一开始便拥有股票。在1963年的Palmer V. Morris一案中，在原告成为股东之前，公司将财产以不合理的低价卖给被告，但在原告成为股东之后公司才收款。对于那些表面证据充分确凿(strong prima facie)公司定会胜诉的案件，如果不诉讼将导致严重不公正，有些州也不要求原告当时是股东[8]。 在英国，股东对于其成为股东之前发生的对公司的不正当行为可以提起衍生 诉讼，但诉讼开始后他不再是股东，诉讼应该终止，不过可以由其他股东继续进 行[9]。 3、持续股东身份 日本商法规定，进行衍生诉讼的股东必须是“自6个月以前持续持有股份的 股东”（第26条第1项）。台湾“公司法”规定，必须是“继续一年以上持有股 份的股东”。规定需一定时期持有股份才有权起诉，目的在于防止那些居心不良 的股东以诉讼手段破坏公司经营。 期限的证明，对于记名股东，必须以股东名薄上所载在该时期内继续为股 东。当股东请求变更股东名义而公司无理拒绝或拖延时，期限应从被公司拒绝或 拖延之日起计，不能强求必须为股东名薄上的记载期限。无记名股东行使诉讼权 时须将股票交存于公司[10]，是否持续持有股票，证明十分困难，是否在这规定 期限内必须交存公司才能行使诉讼权，或者仅能证明在这一期限内一直持有而只 在行使诉讼权时交存于公司即可？对此，日本有学者认为只要提起衍生诉讼时将 股票交存公司即可，不必在规定的期限内一直交存公司。在公司成立尚不足法律 规定持续期限时，应理解为自公司成立以后继续持有股份即可行使诉讼权。在期 限内并非必须继而保有同一股份，种类和数额均可变更，即使无表决权的股东亦 可，因为代表诉讼与股东会的决议并无牵连，此权利是因股东投资而产生。 美国没有持续一段时间股东身份的要求，只要行为当时及起诉时是股东即 可。笔者认为，规定一定期限虽可限制滥用衍生诉讼权，但时间太长也不利于保 护公司和股东利益。假定甲今天成为股东，数天后董事即从事了严重损害公司的 行为，由于该董事是大股东或由于其他原因，公司不可能对他追究责任，依台湾 “公司法”，甲必须在一年后才能代表公司起诉，而且必须在这一年内继续为股 东。一年后，公司、该董事和甲的情况都可能发生根本变化，追究董事责任可能 已成为不可能。衍生诉讼是因股权投资而产生，在不法行为发生时只要是股东， 就与公司发生了法律上的关系，损害公司的行为最终（间接地）是损害股东的利 益的行为。在公司不追究责任的情况下，股东应有权代表公司进行追究。 4、占一定比例的股份 是否必须是拥有一定股份比例的股东才有权提起衍生诉讼，各国规定不同。前西德1965年公司法规定，只有那些其股份合计已经达到基本金的七分之一的股东，才有权要求公司对创建人、董事会或监事会成员违反义务提出损害赔偿诉讼（第147条）。法国公司法规定，公司本身遭受亏损，一般须由公司对董事提起弥补亏损的诉讼。原则上，公司的诉讼由董事会以其名义提起，但是，如这不可能时（如因为一些或全部董事有违反义务之责），允许持有公司股本5%的股东，指定一个或多个成员，自费以公司的名义对董事提起诉讼，执行公司的权利[11] 。台湾“公司法”的规定为“继续一年以上持有已发行股份总数10%以上股东”，才有权提起衍生诉讼（第214条第一项），至于股东是一人或数人则非所问，即股东一人持有股份总数的10%以上，或数人所持股份总计占已发行股份总数10%以上均无不可。日本商法第267条及美国模范公司法第7.04条则没有规定必须是否一定股份比例的股东才有权起诉。 5、正当的动机（善意good faith） 根据美国民事诉讼规则第23.1条规定，必须证明原告股东是“公平地和充分 地”(fairly and adequately)代表全体股东的利益去执行公司权利的。动机不 正原告无资格进行诉讼。在1976年的一案被法院驳回，因为有证据显示原告股东的动机是企图以此迫使公司对该股东控告公司的另一直接诉讼进行和解。如果证明原告是受一家竞争对手公司指使而起诉，而不是真正为公司利益，因为“手脚不干净”(unclean hands)，可以禁止这一诉讼[12]。 美国联邦民事诉讼规则第23.1条规定，如果发现原告不能公正地、充分地保护处于相似地位的其他股东，则不能让衍生诉讼维持下去[13]。 加拿大商业公司法第239条规定，原告的诉讼申请只有符合下列条件法院才受理：（1）已向董事会发出通知；（2）原告的起诉是善意的；（3）证据显示 起诉或答辩是为了公司的利益[14]。根据1990年新西兰公司法案，公司的任何股东或董事可以以公司的名义、自费对有损于公司的行为起诉。但只有公司不起诉，并且诉讼是为了公司的最佳利益，不能损害董事会和股东的整体利益的情况下法院才会同意这种衍生诉讼[15]。 提起衍生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为来表示赞成、批准或 ， 否则属于“手脚不干净”，无权起诉。在英国，如果原告股东曾参与他所诉的不 当的行为，根据“手脚干净”理论(“clean hands” doctrine)，诉讼会被驳 回。而且，诉讼必须是真诚地为公司利益而提起，而不是为了那些鼓励诉讼并给 予费用资助的竞争对手公司的利益。应该指出，公司清算时，股东不能提起衍生 诉讼。此时，应由清算人代表公司提起诉讼。如果清算人拒绝起诉，对公司债务负连带责任的人，可向法院申请授权他以公司名义起诉，或者强迫清算人起诉[16]。 （二）被告及公司地位 凡依据法律或合同对公司应承担义务而没尽义务从而对公司造成损害的人， 均可成为股东衍生诉讼的被告，包括： 1、公司董事。董事对公司负有勤勉和诚信义务，如其行为违反了其承担的各种 义务而致公司损害，应承担法律责任。 2、经理。经理负责对公司业务的日常经营管理，若其越权或渎职致侵害公司利 益，自当承担责任。 3、监事。法律赋予了监事的种种职责，旨在保障公司利益，如果怠于履行职 责，或对公司董事、经理的违法乱纪行为充耳不闻、听之任之，甚至狼狈为奸， 致使公司利益受损，监事自不可逃避责任。 4、公司之股东。公司股东有依时出资的义务，如果不依时出资或出资不足，或 虚假出资，自应要求并承担责任。如果股东之间有股东协议或投资协议，守约股 东可依协议直接起诉，如果缺此协议，应由公司起诉，公司不诉，守约股东可启 动衍生之诉。 5、公司的债务人。包括合同之债、侵权之债和其他债的债务人，如公司的大股 东拖欠公司的贷款，由于公司股东会、董事会由大股东控制，公司怠于追索。 公司在诉讼中的地位如何，在美国，通常公司为必不可必的诉讼当事人，必须参加诉讼，一般是作为被告一方参加，理由是它拒绝作为原告起诉。有些美国判决认为，公司既然在与原告对立的董事会控制之下，董事的行为损害了原告的权利，所以不得把公司作为原告。但也有人主张，归根到底，公司的利益是与提起诉讼的股东相同，所以应该把公司作为原告。在美国，虽然公司作为被告参加诉讼，但诉讼是为公司利益进行的，它的利益与其他被告正相反。因此，大多数法院认为由同一代理人或律师代表公司和真正的被告是不适当的，他们必须聘请独立的代理人[17]。 日本商法第268条之一第二项规定：“股东和公司都可以参加前项的诉讼。但是，无理拖延诉讼或使法院显著增大负担时除外”。即公司并非必要的当事 人，只不过可以参加诉讼而已，但判决的效力，依日本民事诉讼法第201条第二 项的规定，当然会及于公司，与公司自己受判决有同一效力。台湾“公司法”对此没有明确规定，学者认为解释上宜参照日本商法的规定[18]。为了保障公司参加诉讼的机会，防止原被告串通诉讼而损害公司利益，日本商法规定，提起诉讼的股东，在起诉后应当即时将诉讼告知公司（第267条第三项）。如果原告和被告共同合谋以诈骗手段而损害公司的权利为目的，使法院进行判决时，公司或股东对终审判决可以声明不服，提起再审诉讼（第268条之3）。 三、衍生诉讼的先决条件 衍生诉讼不同于股东直接诉讼，它的诉因是属于公司的，是为了公司的利益 而起诉，所以衍生诉讼必须符合先决条件——用尽公司救济(exhaustion of corporate remedies)，即原告必须首先声明和证明他在公司内部已用尽救济方 法[19]。 所谓用尽公司救济，实际上是股东在进行衍生诉讼之前，必须努力劝使公司 对损害公司的行为进行补救，要求公司直接起诉以维护公司利益，只有在公司不 直接提起诉讼的情况下，股东才有权提起衍生诉讼。 在我国台湾，符合衍生诉讼条件的股东，须先以书面请求监察人对公司董事 提起诉讼，监察人自收到该书面请求之日起30天内不提起诉讼时，股东才可自行 提起诉讼（台湾“公司法”第214条第2项）。日本商法第267条也有规定：“自6 个月以前持续持有股份的股东，可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼（第一项）。公司自该请求之日起30天以内，不提起诉讼时，请求的股东可以代为公司提起诉讼（第二项）。”依台湾“公司法”，股东必须请求监察人起诉并等候30天，目的是使监察人在30天内有充裕时间考虑是否起诉，30天过后监察人不起诉，股东才可起诉。而日本商法第267条第3项作了例外规定。如果在30日的期间内，公司在恐有发生不能回复的损害之虞时，股东可以不向公司请求，而直接自行提起追究董事责任之诉。笔者认为，日本的规定比台湾的规定较周详可取。如果向公司请求并等候30天，董事可能会隐匿或转移财产或者公司债权会超过诉讼时效，或者董事会毁灭证据，甚至董事可能会逃离出国。有这些情况可疑时，自不可坐以待毙（如过时效），打草惊蛇，陷入被动。即使已向法院请求，但未满30天，在有上述情况之虞时，也应该可以自行起诉或向法院申请诉前保全。向公司请求而公司明确表示不起诉时，必须等30天期满才可自行起诉，更是毫无必要。 在美国，因为没有监事会制度，股东必须事前向董事会请求提起诉讼，在必要时还需要向股东会请求。美国模范公司法第7.4０条(b)项规定：“代位诉讼的诉状应该详细叙述并证明已向公司董事会请求提起诉讼，或请求已遭董事会拒绝、忽视，或叙明未做此项请求的理由。不论有否请求董事会提起诉讼，如公司对请求或诉状中所载的事实正进行调查，则法院可于调查完成前停止诉讼程序”。若股东能证明向董事会提出上述要求将是徒劳的(futile)，也可以不提出要求，如，所有或多数董事本身就是被诉讼的错误行为者或在他们控制下。如果衍生诉讼诉称多数董事或他们控制的人做错事，董事会作出的不起诉的决定不能阻止衍生诉讼。衍生诉讼称少数董事做错事，如果无利害关系的多数董事作出善意的商业判断，认为起诉并非符合公司的最佳利益，这时股东不能起诉。董事会可以任命一个由无利害关系的董事组成专门的诉讼委员会，在征询专家顾问后，决定诉讼是否符合公司最佳利益。如果该专门委员会确实与本案无利害关系，并且调查程序和方法也足够，他们善意作出的终止诉讼的决定，可适用董事会商业判断规则，法院可采纳该决定。一些法院认为，公司有义务证明，该专门委员会是独立的、善意的，调查是合理的，不提起诉讼有合理理由[20]。 联邦法院及各州法律都要求原告曾请示董事们采取行动或有不提出的理由，但是否同时应向多数股东提出，在什么情形下可以不提出，各州法律有分歧[21]。加利福尼亚州和纽约州法律仅要求衍生诉讼原告向董事会提出要求，但大多数州规定，在必要时原告还必须向股东们提出要求。是否需要向股东提出请求，主要是看董事所从事的行为股东是否有追认权(ratify)。若有追认权，应该先向股东请求，如果股东根本无追认权，则无必要向股东请求。如果股东对董事因过失或不合理商业判断对公司造成的损害有权予以认可，对董事从事未经章程或股东会授权的但并不违法的业务，也有权追认，在这些情况下，应向股东请求。董事欺骗(fraud)公司的行为，如果大多数无利害关系的股东可以追认，也应向股东请求，股东无权追认董事从事损害公司的违法行为，因此衍生诉讼前无需向股东请求。即使董事所犯的错误行为是不可追认的，一些法院仍要求向股东通知，使他们有机会采取适当的行动，如解任董事及决定诉讼对公司是否最有利[22]。 如果规定必须向股东们请求，而超过一半的无利害关系的股东善意地作出其不起诉的决定，诉讼一般不能进行。因为股东会有权决定什么是公司的最佳利益。当然，同意或拒绝诉讼的决定，必须由过半数的无利害关系的股东作决定，而不是作为直接或间接违法者或违法交易的得益者的股东作出[23]。 可见，在美国法上，仅限于公司不正当的不行使诉讼权时，才允许股东提起衍生诉讼。依台湾“公司法”214条和日本商法第267条规定的精神，不论公司作出不起诉的决定是否有正当理由，股东均可以提起代表诉讼[24]。 衍生诉讼的原告是否仅限于已向公司请求的股东？日本有学者认为，日本商法第267条第2项的“前项股东”及第3项的“第1项股东”仅指第1顶的“自6个月前持续持有股份的股东”，不问其有否向公司请求，故衍生诉讼的提起不必限于已为请求的股东。例如：甲股东已向监察人请求对董事起诉，不获采纳，甲股东不自己起诉时，依前说可由乙股东起诉。但台湾有学者认为，衡情酌理，对不自行向监察人请求的乙股东，实无承认其可起诉的必要，而应限于已向监察人请求的股东始得自行提起代表诉讼[25]。依笔者之见，诉讼的目的是对有损公司的董事进行追索，已有甲股东向公司请求而被拒绝，乙股东现也希望追索董事责任，理应允许他作为衍生诉讼的原告，如果也要求他向公司请求，那只是重复甲股东的无效劳动而已，而且会延误对董事的追讨，有害于公司。 四、衍生诉讼的和解 衍生诉讼的诉因是属于公司的，和解或判决结果也是公司的（除特殊情况外），所以，美国禁止私下和解，如果原告股东个人收到好处而停止诉讼，被认为是以信托形式为公司持有该好处，应归回公司。大多数州规定，衍生诉讼的和解或撤诉，应在告知所有股东并得到法院同意后才可以。如果没有通知并获得同意，和解或撤诉没有已决事件的效果，即其他股东或公司可以同一诉因再次起诉[26]。在英国，和解除非通过以正式判决形式认可，否则不发生已判事项的效力，其他股东可再提起诉讼[27]。在新西兰，非经法院同意，衍生诉讼不得和解或自行妥协[28]。禁止原告与被告董事私人和解或擅自撤诉，旨在保护公司和其他股东。如本可以追究董事100万赔偿责任，仅以赔偿10万元和解结案，明显损害了公司和其他股东的利益。也可防止原告与董事串谋损害公司利益，如董事明知责任难逃，于是串通一些股东提起诉讼，然后避重就轻地进行私下和解。 五、诉讼费用担保 在赋予股东衍生诉讼权的同时，为了防止滥诉和捣乱公司，多数国家都规定费用担保制度，要求原告提供一定的担保，为被告胜诉时因诉讼造成的损害取得赔偿提供保障。但在何种情况下才需提供担保，要求不尽相同。根据日本商法规定，股东提起衍生诉讼时，法院依照被告的请求，可以命令股东提供相应的担保，但被告在提出请求时，应当阐明衍生诉讼的提出是出于恶意（第267条第4、5项及第106条）。所谓“恶意”，只需原告股东明知有害被告董事即可，而不需有不当地陷害被告董事的意思，并且是针对董事有恶意，而不是针对公司有恶意[29]。台湾“公司法”规定，股东提起代表诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉股东，提供相当担保（第214条第2项）。只需被告向法院申请，毋需证明原告股东有恶意或其他事实。 在美国，为了防止打击性诉讼(strike suit)，不少州法律规定，作为原告的股东在一定条件下应提供保证金或担保，在原告败诉时能补偿公司的诉讼费用。但什么情况才需要提供担保，各州法律很不一致。一些州规定，如果原告拥有公司股票不超出一定比例（如5%）或不足一定金额（如25000美元或50000美元）就必须提供担保。如果几个股东共同参与诉讼（或立案后参加），可合并计算股票。其他一些州法律规定，是否需提供担保由法院自由裁量。如加利福尼亚州公司法第800条(c)规定，如果显然“没有合理的可能(no reasonable possibility)诉讼会为公司或股东带来利益”，法院可令原告提供担保。但宾夕法尼亚州商业公司法第516条规定，如果原告能证明(show)提供担保“过度困难……并且会导致严重不公”，法院可以拒绝担保请求[30]。 美国大多数州法律规定，只有公司有权申请提供担保，保证或其他担保的受益人也是公司。少数州法例（如加利福尼亚公司法第800（c）条）也允许作为被告的高级职员或董事提出担保要求[31]。 六、诉讼效力及费用补偿 （一）诉讼的效力 衍生诉讼是股东代表公司利益而提起的，诉因是公司的。因此诉讼得到的赔偿是属于公诉而不是作为原告股东的。但在特殊情况下，可判决赔偿直接支付给股东。 1、公司已解散：如果公司已解散而所有债务也已支付，法院可判决支付给股东。 2、赔偿给公司会使无权得益的人受惠：如1955年美国的Perlman V Feldmann一案，一家钢铁公司的控股股东将其控股权售给一家钢铁消费集团，当时钢铁短缺，买方以高价购买控股权，目的是使钢铁公司可人为地低价向它供应钢铁。因此，钢铁公司被剥夺了本可以在公开市场销售产品应得的利润。法院判决，前控股股东超过公平价格得到的利润是不适当的，但判令赔偿直接付给现有的其他股东，而不是支付给公司，以防止买方即新控股股东可以分享[32]。这种做法，相当于法院从公司宣布分红给无辜的股东。通常只有在不损害债权人权利的情况下才可以这样做。 （二）原告诉讼费用的补偿 日本商法对于衍生诉讼胜诉的股东，规定可以请求公司给付律师报酬数额内的金额（第268条之2第一项）。所谓胜诉，包括全部胜诉或部分胜诉或由于董事认诺而终结诉讼。但故意为了小额申请而胜诉则例外，而且可以请求的并不是全部律师费，而是“相当的金额”，具体多少，需视公司因诉讼所得到的利益而定[33]。 在美国，胜诉的原告股东有权从公司补回诉讼费用，包括合理的律师费。在判定补偿费用时，法院会考虑两个因素，一些法院强调公司得到赔偿的数额大小，但大多数法院是看律师花费的时间、工作质量和承担的风险。即使公司没有得到金钱上的利益，如果诉讼使公司得到实质性利益(substantial benefit)，如判决董事选举不合法，许多法院也判胜诉的原告得到补偿[34]。 台湾“公司法”规定，股东提起衍生诉讼依据的事实显属实在，经终局判决确定时，被诉的董事对于起诉的股东因此诉讼所受到的损害负赔偿责任（第215条第2项）。据此规定，胜诉股东得的损害赔偿是由被诉董事支付的，而美国和日本是公司支付的。 在瑞士，以经股东对董事提起衍生诉讼是罕见的，因为若败诉须承担所有费用。但根据1992年修改后的公司法，如果股东提起诉讼有法律上的理由，法官可自由决定费用由原告和公司分担[35]。 对衍生诉讼胜诉股东的诉讼费用进行补偿，在美国认为是鉴于共同基金理论(common fund doctrine)：一个人为了其他人（在这里是其他股东）的利益取得一个“共同基金”，该人有权得到补偿。至少在衍生诉讼为公司争回金钱利益的情况下是这样[36]。股东提起衍生诉讼，目的是维护公司的利益，诉讼的得益是属于公司，为公司利益而付出的诉讼费用理应由公司负担，这才有利于鼓励股东积极维护公司利益，否则，股东会顾虑自己将遭受的损失无从补偿，必然会对起诉踌躇不前。 英国上诉法院认可提起衍生诉讼的小股东因诉讼产生的支出有权从公司得到补偿。这一权利被认为与受托人因管理信托财产过程中产生的费用有权得到补偿极为相似。是否得到补偿，主要看起诉的股东是否是善意的，提起诉讼是否合理[37]。 （三）被告董事的费用补偿 董事或其他高级职员或雇员或代理人由于他们以公司身份从事的行为而被诉，美国大多数州法律规定，他们因抗辩衍生诉讼而产生的费用，公司应给予合理补偿。在被告胜诉时，每个州都允许补偿其诉讼费用，包括律师费。有些州，补偿由董事会作决定，但许多州法例规定，只有高级职员或董事在衍生诉讼中或直接诉讼中胜诉时才可以给予补偿。 董事败诉或和解时，可允许补偿的程度各州法律很不相同。如果衍生诉讼是诉董事对公司有不当行为，大多数州法律规定得很严格。如果诉讼在判决前和解，大多数州法律允许补偿董事的诉讼费用，包括律师费，但条件是：（1）和解得到法院批准；（2）无利害关系的多数董事或股东或法院认为被告行为是善意的，有合理的注意，并认为其行为是为了公司的最佳利益（加利福尼亚州公司法，第317（c）条）。符合这些条件或类似条件，一些州也允许公司补偿和解的全数额（如纽约州商事公司法第722（c）条）。如果董事或其他职员在衍生诉讼中被法院判定行为不忠实，或者有恶意，或者取得不正当个人利益，一些州法例（如纽约州商事公司法第722（c）条）禁止对董事的诉讼费和判由他承担的责任给予补偿。理由是，如果公司承担董事或职员违反对公司的义务的全部后果，衍生诉讼的目的便被毁坏已尽[38]。 根据台湾“公司法”第215条第1项的规定，代表诉讼所依据的事实显属虚构，经终局判定时，起诉股东对于被诉董事因此诉讼所受的损害，负赔偿责任。只有起诉事实“显属虚构时”才对董事负赔偿责任。这一规定，一方面在于防止股东捏造事实滥诉董事，另一方面鼓励股东大胆监督董事，只要有事实依据，无需顾虑败诉而承担责任。 七、我国的衍生诉讼 我国公司法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。这里赋予了股东起诉权，但它是属于直接诉讼还是衍生诉讼？股东因股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益而提起的诉讼，当然是股东诉公司的直接诉讼。因为不存在股东代表公司对公司起诉问题。如果理解为由于董事会的决议违反法律、行政法规而直接侵犯股东合法权益，诉因是属于股东的，而不是公司的，对董事会的诉讼也属于直接诉讼；而如果理解为直接侵犯公司权益而间接侵犯股东合法权益，则属衍生诉讼。从条款结构来看，应认为前一理解为正确。 而且文中是针对股东大会或董事会的决议而言，不是对董事个人行为而言的。因此，我国公司法是否允许股东代表公司对董事的行为提起衍生诉讼并没有明确规定，更没有对提起衍生诉讼的条件、程序、费用担保及对原告股东或被告董事的费用补偿等作出规定。 国务院证券委、国家体改委颁发的《到境外上市公司章程必备条款》第7条规定“股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员”，这里也没有明确是直接诉讼还是衍生诉讼，只是规定“起诉，包括向法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁”。不过，按此规定，完全可以在章程对衍生诉讼的有关问题作出规定。在法律尚没有明确规定之前，在章程中对衍生诉讼事项作出规定，不失为一个权宜之计。 在公司所有权与经营权分离的原则下，股东无法自行经营和管理公司，其所投资本及公司业务须委托诸董事之手，而且股权越分散，股东对公司的日常经营就越远离，董事的权限就越大。在董事权限不断扩大的今天，如何防止董事滥用权力，诚属一重要课题。而股东衍生诉讼正是制约董事的有效手段。此制度在美国经一百多年的灵活运用已见其功，日本在昭和25年修正公司后采用此制，英国、加拿大、台湾等公司法也对此作了规定。衍生诉讼制具有刺激董事责任感的作用，甚至有学者认为，它是使董事责任明确化所仅存的手段。就目前而言，尚难举出足以代替此制度更佳的途径[39]。 在我国，无论是新成立或改组的股份公司还是国营公司，股东对公司的日常经营都极不关心，公司经营管理者（董事、经理等）权力极大，滥用权力者、专横拔扈者不乏其人。监事会的监督功能固应健全，但监事碍于同事情面，由监事代表公司对董事、经理起诉，绝非易事。因此，我国也应该建立和实行衍生诉讼制度。 我国在设置衍生诉讼制度时，原告股东的资格，必须要求现时和被诉行为发生时是股东，但没有必要像台湾或日本的规定必须持续持股达一年或半年以上，因为既然他是股东，他与公司就有利益关系，理应有权监督董事的行为，发生了董事损害公司的行为，在公司不予追究时，股东就有权代表公司追究。一定要等一年半载后才能起诉，违反了民事权利保护一般诉讼原则。为了行使衍生诉讼，股东必须以不在这一年半载中不得转让股票作为代价，这对股东来说是极不公平的。尤其对于上市的股份公司为说，股票的易手率是很高的，在股票交易市场健全的情况下，在一年内持续持有股票的股东会很少。这样，衍生诉讼制度实际等于虚设。台湾和日本之所以规定必须是持续持股一年或半年的股东，是因为法律并没有限制行为发生时必须是股东，为了防止居心不良的人买了股票后即对以前的行为进行起诉。对成为股东之前的行为起诉，缺乏必要的法律逻辑关系，是不合理的。 我国不应如台湾“公司法”规定必须有持股达10%的股东才有权起诉。由单一一人（法人或自然人）持有50%以上股份的股东来说，无需运用衍生诉讼程序追究董事的责任，完全可以通过股东大会决议由公司直接对董事起诉。在股权分散的情况下，尤其是对上市的股份公司来说，由单一法人股东持有10%以上股份者甚少，单个个人股东不存在持有10%以上发行在外的普通股问题。因为根据股票发行交易暂行条例第46条，任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股。因此，必须联合许多股东才能集结10%以上的股份。这使得衍生诉讼的提起几乎成为不可能。实际上，提起衍生诉讼的股东只有在对他有一定程度的利害关系时才会进行，如果他是一个持股极少的股东（如十万分之一），对董事的不当行为的追诉并不会对他带来太多好处，一般他不会愿意如此劳烦，如果他有此热情，也未偿不可。 但是为了防止滥诉或居心不良者借诉讼破坏公司的经营，必须设费用担保制度和败诉损害赔偿责任。对于费用担保，只有在被告提出要求才应提供，担保可以是物的担保，也可以是人的担保。而且允许以起诉股东所持的股票作抵押担保，如果股票数量足够，无需提供别的担保，这有利于减轻原告股东的负担。原告股东因起诉自己既要支付费用（预支法院受理费、律师费等），又要对被告费用提供担保，股东会不堪负荷而无法行使衍生诉讼权或者热情被泯灭。如果所诉事实经终审认定不存在，被告董事及公司因诉讼产生的费用（包括律师费）及其利息应由败诉原告承担，对公司及董事造成损害的，也应酌情给予赔偿。 如果所诉事实属实或大部分属实，被诉董事应赔偿原告因诉讼所造成的损失，包括律师费、预支的法院案件受理费、误工费等费用及利息以及因提供担保所造成的损失。为了鼓励股东关心公司的经营管理，公司应在衍生诉讼所得到的利益中对原告股东给予一定奖励。对此，如果立法难作规定，可在章程中作出规定。 在提起衍生诉讼前，必须以书面向监事会提出诉讼要求，在一个月内不起诉或明确表示不起诉时，股东可以代公司起诉。如果不立即起诉，公司的损害将无法挽回时（如超过诉讼时效、董事逃离出国、隐匿财产、毁灭证据），也可以不经请求径行起诉。 追究董事、经理责任的诉讼，包括由公司或股东提起的直接诉讼和股东提起的衍生诉讼的管辖权，应规定由公司住所地人民法院专属管辖。即公司的主要办事机构所在地法院管辖。董事、经理对公司的侵害是由于他们的董事或经理身份而对公司的侵害，与其他公民对公司的侵害不同，不适用民事诉讼法第22条第1款“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”的规定。也不能适用第29条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。对董事、经理之诉，并不一定都是侵权行为之诉，也有可能是违反合同义务之诉。即使是对具有外国国籍和住所或居所的董事提起衍生诉讼，不管其导致对公司的责任的行为或事实发生在国内或国外，均应受公司注册地（我国）人民法院管辖。 （作者说明：本文1995年4月完稿，2001年9月略作修改） [1] J.H. Choper and M. A. Eisenberg, GILBERT Law Summaries Corporations, HBJ Legal and Professional Publications, Inc., 13th edition, 1989, P115。 [2] 林咏荣主编，《商事法论文选辑》（上），（台）五南图书出版公司，1983年版， 第99页。 [3] 见注[1]，P115、116。 [4] 见注[1]，P120。 [5] 见注[1]，P122。 [6] Stevens, Handbook on the Law of Private Corporation(1949), P811 、812。 [7] Fed. R. Civ. P23.1; Cal. Corp. Code. S800(b)(1)；美国公司法，P120。 [8] Pa. Bus. Corp. Law s516; Cal. Corp. Code s800(b)(1);美国公司法， P121。 [9] GoreBrowne on Companies, Vol.2 1992, Jordan @ Sons Ltd, 44th edition, s28.8。 [10] 北泽正启著，株主，代理诉讼差止权，载株式会社讲座（3）第1150页； 石井著，会社法（上）359、136页；松波港三郎： 无记名株主权利行使，载大 森忠夫编注释会社法（3）第410页。 [11] A.J. Boyle: The Private Law Enforcement of Directors’ Duties, 载K.J. Hopt 编：Corporate、Governance and Directors’ Liabilities,1985， P279-280。 [12] 见注[1]，P122，127。 [13] 沈明达编著，《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社，1991年版 ，P162。 [14] Brian R Cheffins, Jm Dine, Shareholder Remedies: Lessons from Canada, 载 The Company Lawyer Vol 13 No. 5 May 1992, Longman。 [15] Richard Nelson Company Law Reform in New Zealand, International Business Lawyer Vol 19 No. 4 April 1991, P205。 [16] 见注[9]，s28.8。 [17] 见注[1]，P122，注[13]，P162。 [18] 见注[2]，P109。 [19] 见注[1]，P116。 [20] 见注[1]， P116-118。 [21] 见注[13]，P161。 [22] 见注[1]，P111。 [23] 见注[1]，P120。 [24] 见注[2]，P114。 [25] 见注[2]，P114。 [26] 见注[1]，P127；美国模范公司法第7.40条©。 [27] 见注[9]，s28.9。 [28] Richard Nelson, Company Law Reform in New Zealand, International Business Lawyer Vol 19 No.4, April 1991, P205。 [29] 见注[2]，P115。 [30] 见注[1]，P124-125。 [31] 见注[1]，P124-125。 [32] 见注[1]，P114，128。 [33] 见注[2]，P119。 [34] 见注[1]， P128。 [35] Rudolf Tschani, Highlights of the Amended Swiss Company Law, International Business Lawyer May 1992, P258。 [36] 见注[1]， P128。 [37] 见注[9]，s28.9。 [38] 见注[1]，P129-130。 [39] 见注[2]，P122。