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互联网金融之众筹的法律思考

2016-05-17    作者:    浏览数:4,413

本文荣获二〇一四年度理论成果奖二等奖
                                                        互联网金融之众筹的法律思考
                                                               蔡海宁  王蕾

摘要:众筹作为一种新兴的互联网金融模式,其突破了传统金融的法律规制及监管体系,也因此面临着一系列的法律风险和问题。本文拟通过介绍众筹的概念与发展,以国内现有的金融行业法律规制及监管体系为基础,就众筹存在的法律风险和问题进行思考与分析,探索促使众筹行业朝风险可控、有序发展的态势发展的妥善途径。
关键词:互联网金融;众筹;法律风险;法律监管
    一、众筹的概念与发展
    互联网技术的应用使得互联网业与金融业日渐融合,产生了互联网金融。在互联网金融的大潮中,除了互联网巨头与传统金融机构合作之外,还兴起了一批为解决个人或中小微企业投资、贷款、创业而诞生的互联网金融平台,如P2P网贷平台、金融搜索平台、众筹模式等。其中众筹作为一种新兴的替代融资工具,近年来在国际国内发展迅速,成为了越来越重要的融资渠道。
   “众筹”一词译自crowd funding,最早源于美国,是指以互联网为平台,任何人都可以通过这一平台筹集多笔小额资金用来支持某个项目或开展某项活动。其基本运作模式是项目发起人即筹资者将项目方案交予众筹平台,平台审核通过后即在其平台网站展示项目,向公众募集项目资金,公众作为投资人根据项目信息进行购买。通常每个项目都会被设定固定的筹资目标和天数,在设定的天数内,筹资额达到目标金额即告成功,发起人即可获得资金;反之项目筹资失败,已获资金需全部返还投资人。成功的筹资项目对其投资人会给予相应的回报,众筹平台亦要从中抽取一定比例的服务费用。
    在我国,一批众筹平台也正如雨后春笋般茁壮成长起来。从阿里巴巴的“娱乐宝”到基于熟人网络的微信众筹、再到各类影视艺术项目的网络筹资,各平台推出的形式不一的众筹模式,更是日益拓宽了国内大众投资的渠道。
    这种门槛低、效率高、操作易、发展迅速的创新型融资模式,无疑是众多中小微企业及个人创业者的融资福音。且从宏观上看,众筹融资对于完善国内多层次资本市场体系、拓宽中小微企业融资渠道、支持创新创业活动和帮助信息技术产业化等,都具有十分积极的意义。然而,在当前国内规制融资行为颇为严苛的法律规制及监管体系之下,我国众筹行业的发展自始面临着一系列的法律风险及问题。
    二、众筹目前面临的法律风险及问题
    根据国际证监会组织对众筹融资的定义,众筹融资是指通过互联网平台,从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动。众筹融资对于拓宽中小微企业直接融资渠道、支持实体经济发展、完善多层次资本市场体系建设具有重要意义,得到众多中小微企业及个人创业者的青睐。然而,由于法律地位不明确、业务边界模糊、众筹平台良莠不齐等问题,众筹融资活动在发展过程中也积累了一些不容忽视的风险。
   (一)行政监管风险及控制
    在我国,约束金融行业的法律法规通常带有浓厚的行政管制色彩。
    1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下称《取缔办法》)将未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款等传统商业银行业务活动的机构认定为非法金融机构;将未经中国人民银行批准,擅自从事非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、非法集资、非法从事传统商业银行业务等行为认定为非法金融业务活动,并明确规定,“任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔”。2006年国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定,“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。此外,《中华人民共和国证券法》亦规定,公开发行证券必须通过证监会或国务院授权的部门批准,在交易所严格遵循固定的规则进行。显然,长期以来,我国在传统金融领域均设置了相当严格的准入及审批管控。
    而中国证券业协会近期修订的《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿),则针对新兴的通过股权众筹融资互联网平台(即股权众筹平台)以非公开发行方式进行的股权融资活动设置了一系列的规范。
    其一,该办法明确股权众筹平台应当在证券业协会备案登记,并申请成为证券业协会会员。同时设定了净资产不低于500万元人民币;有与开展私募股权众筹融资相适应的专业人员,具有3年以上金融或者信息技术行业从业经历的高级管理人员不少于2人;有合法的互联网平台及其他技术设施等平台准入条件。其二,该办法明确,股权众筹平台不得有下列行为:(1)通过本机构互联网平台为自身或关联方融资;(2)对众筹项目提供对外担保或进行股权代持;(3)提供股权或其他形式的有价证券的转让服务;(4)利用平台自身优势获取投资机会或误导投资者;(5)向非实名注册用户宣传或推介融资项目;(6)从事证券承销、投资顾问、资产管理等证券经营机构业务,具有相关业务资格的证券经营机构除外;(7)兼营个体网络借贷(即P2P网络借贷)或网络小额贷款业务;(8)采用恶意诋毁、贬损同行等不正当竞争手段;以及法律法规和证券业协会规定禁止的其他行为。而对于利用众筹平台进行股权众筹融资的融资者的行为,该办法也作出了相关限制,明确融资者不得欺诈发行;不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益;且不得同一时间通过两个或两个以上的股权众筹平台就同一融资项目进行融资。
    虽然上述办法仅系证券业协会针对私募股权众筹行为修订的征求意见稿,其内容未最终确定,也未将公募股权众筹以及其他形式的众筹行为,如债权众筹、回报众筹、捐赠众筹等囊括在内,但从其条文设置的基调仍旧可看出,国家对新兴互联网金融领域的管控与传统金融行业一样,同样具有浓厚的行政管制色彩。一旦具体的法律法规陆续出台,则很可能同时迎来的即是新一轮的行业洗牌。因此,在我国金融管制的大环境下,众筹行业所面临的行政监管风险不容小觑。
   (二)触犯刑律的风险及控制
    对于融资者及众筹平台而言,众筹最大的风险就在于这种融资模式可能触犯三类刑事犯罪,即《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪、第一百九十二条集资诈骗罪和第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪。
     1、众筹与非法吸收公众存款罪
     依据《刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。《取缔办法》第四条对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”作出了解释:“所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条进一步明确了“非法吸收公众存款罪”的构成要件,即同时具备“违反国家金融管理法规”,“未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式”“公开宣传”,“向社会不特定对象吸收资金”,并“承诺还本付息或者给付回报”这几个条件,达到定罪量刑的标准的,即构成该罪。
    2014年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条还对该罪的共同犯罪问题作出了规定:“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。”
    在众筹中,若众筹平台的融资行为同时具备非法性,即未经批准或者借用合法经营的形式吸收资金;公开性,即向社会公开宣传;利诱性,即承诺在一定期限内还本付息或者给付回报;社会性,即向社会不特定对象吸收资金四种特征,则众筹平台即涉嫌非法吸收公众存款罪;为非法集资的融资者提供服务等帮助,从中获利的众筹平台,也将涉嫌共同犯罪。
     2、众筹与集资诈骗罪
     依据《刑法》第一百九十二条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。刑法对于集资诈骗犯罪的处罚力度比非法吸收公众存款更为严厉,虽然新通过的《刑法修正案九》废除了集资诈骗罪的死刑,但触犯集资诈骗罪的,最高刑仍可被判处无期徒刑,远远高于非法吸收公众存款罪的十年有期徒刑。
    最高院的《解释》第四条对集资诈骗罪的犯罪构成中的“以非法占用为目的”做出了列举性界定:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的; (四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”
    众筹具有的向社会公众融资的特点极易与集资犯罪相关联。对于债权类众筹而言,无疑最容易触犯此罪。如恶意的项目发起人利用众筹形式,编造项目骗取公众资金,或将吸收的资金挪作他用或挥霍后逃匿等,则该类债权众筹将涉嫌集资诈骗罪。对于善意的项目发起人而言,存在的风险则在于所发起的已成功融得资金的项目运作失败,倘若项目发起人无法给出资金去向的合理解释,或者因惧怕背负重债而仓惶潜逃,则受害的投资人可能以集资诈骗罪报案,司法机关也可能以此追诉。
    3、众筹与擅自发行股票、公司、企业债券罪
    依据《刑法》第一百七十九条的规定,擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
    我国《公司法》规定,采用募集设立形式设立的股份有限公司向社会发行股票募集股份的,或股份有限公司成立后发行新股的,都须报经国务院证券管理部门批准,并履行相应的备案、登记、公告手续。公司发行公司债券,同样必须报经国务院证券管理部门批准方能发行。《证券法》规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。向不特定对象发行证券,或向累计超过二百人的特定对象发行证券,即构成公开发行。未经批准的公开发行则很可能被认定为“擅自发行”。
    由于众筹以互联网为融资平台,融资者通过互联网平台向公众投资者出售股权以吸收资金,这些网络上的公众投资者很可能被认定为“不特定对象”,投资者的人数也有可能超过二百人。另外,依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,未经国家有关主管部门批准,证券发行数额在五十万元以上的,或虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的,或不能及时清偿或者清退的,只要满足上述情形之一,均应予立案追诉。由此可见,国家对证券发行活动实施严格的监督和管理,擅自发行股票、公司、企业债券罪的追诉门槛很低,股权式众筹一旦操作不当,稍有不慎,即极易因涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪而面临刑事追诉及处罚。
   (三)民事责任风险
    此处的民事责任风险,主要是针对众筹平台面临的民事责任风险而言。众筹平台作为介于融资者与投资者之间的居间角色,通常而言,其应当对平台的角色及业务范围作出限制,例如不能诱导或干扰投资者选择投资哪个项目,不能直接参与融资者与投资者之间的交易等。但是众筹平台一方面为了吸引融资者将其项目交予众筹平台运营以收取相关服务费用,另一方面为了获取融资者的信任,帮助融资者成功筹得资金,一些众筹平台在担任居间、中介角色之余,还会在融资项目中作为融资者的担保方出现,对投资者提供担保服务或作出先行赔付承诺等。此种方式一方面使得众筹平台将可能面临严峻的行政处罚风险,另一方面也使得众筹的风险不断向中间方积聚,众筹平台成为了众筹系列环节中的风险积聚区。
    通常认为,众筹平台对于融资者的项目运作、资金去向负有监管义务。但因融资主体情况各异、所涉空间地域广泛以及众筹平台自身条件限制等因素,众筹平台往往难以实现对整个项目资金运作的有效监管,或对融资者的违约行为及时作出有效制止和应对措施。加之,在众筹融资中,虽然融资者不会对投资者承诺固定回报,但融资者一般会在项目融资相关资料中向投资人揭示预期收益。一旦当发生项目发起人违约,或发生恶意项目发起者捐款潜逃等情况以致预期收益不能实现时,众筹平台将由此遭受众多项目投资者就其投资款项及预期收益向其提起民事索赔,此时众筹平台将面临巨额的民事赔偿风险,也将耗费大量的时间及金钱在应对此类索赔及相关司法程序上。在承担巨额民事赔偿后,众筹平台再行向融资者进行追偿,则又是一笔金钱与时间的消耗。
    如前文所述,众筹作为一种新兴的创新型融资模式,在传统金融行业的法律规制及监管体系之下,面临着一系列行政监管及刑事责任、民事责任风险。
    为防范上述法律风险,笔者认为,众筹平台至少应把握如下几点:
    首先,众筹平台应明确并确立自身的平台功能及中介本质。众筹平台不得归集资金搞资金池或变相搞资金池,不应直接经手投资人的资金或自行提供担保。平台应当建立平台资金第三方托管机制,用户资金结算由第三方托管机制完成,在交易过程中实现清算与结算分离,信息流与资金流分离 ,由此在保障客户资金的安全性、独立性的同时,一旦出现融资者恶意融资的情况,众筹平台也可规避己方成为共犯的刑事责任风险以及相关民事责任风险。
    其次,众筹平台应当尽到审慎的审核义务,对融资者所发起的项目的可行性、融资者的项目实施能力等进行甄别,并向投资者进行充分的信息披露和风险提示。平台还应全面衡量投资者的风险偏好和风险承担能力,将适当的产品项目介绍给适当的投资者,以平衡融资者及投资者的利益,维护利益链条的稳定,尽量减少项目失败、投资者利益受损而牵连引发的刑事责任及民事纠纷。
    再者,众筹平台应组建或聘请专业法律顾问团队,在熟谙国内与之相关的法律及监管规定的基础上,严格遵循其规则,谨慎操作。例如众筹的项目不以股权或资金作为回报,项目发起人不向支持者许诺任何资金上的收益,而以向其提供实物、服务等方式运作;或在股权式众筹中,通过邀请特定用户线下沟通,该特定用户限于特定的投资人中间,并不对外,以规避构成非法吸收公众存款罪的公开性及社会性要求。
此外,《解释》第三条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”就该规定看来,众筹平台如能跟紧项目发起者的项目资金去向及项目进展,并能督促或帮助融资者在项目终止或失败后及时清退所吸收的资金,降低社会不良影响,则也可能有效避开非法吸收公众存款罪的法律红线。
    而从国家针对包括众筹在内的互联网金融设置相关法律规范的角度而言,笔者认为,其一,在行政监管制度方面,应当要明确监管机构,制定统一的、具体的监管规则,国家可对行业准入及运作过程施加监管,但这些监管规则应当是权责明确的而非随意扩大解释加以滥用的,这些监管规则也应当是以促进互联网金融行业的发展为基点,有利于活跃资本市场、便利资本形成的,在保护投资者利益,控制风险的同时,也应当为互联网金融创新和业务发展留足空间。
    其二,在刑事制裁及民事法律责任方面,通常而言,刑事制裁仅适用于情节严重的已经构成犯罪的违法行为,主要对罪犯起惩戒作用,对社会起威慑作用,但对受害人而言,其并未就此获得直接的损害补偿。而民事制裁则同时兼具补偿受害人实际损失和惩戒行为人的作用。 因此,国家法律在对互联网金融的把控重点应当落实到民事责任上,充分发展互联网金融参与者得以便捷行使民事损害赔偿请求权的相关机制,如在线纠纷解决机制等,以及完善举证责任制度、执行协助等相关司法制度,由此充分发挥民事制裁的补偿及惩戒之功效,使得互联网金融在投资者自主维权与经营者行业自律的平衡中和谐、健康地发展。
    总而言之,互联网金融是世界经济发展的潮流所趋,作为互联网金融中尤为重要的一种模式,众筹行业也必然会在国内金融市场不断发展和壮大。现行既有的法律规制及监管体系的不适性使得我国众筹行业风险繁多,发展受抑。国家应在充分把握好促进金融创新和注重投资者保护,强调效率和维护公平的平衡关系的基础上,尽快出台专门针对众筹或包括众筹在内的互联网金融的具体的行政、刑事、民事法律法规、司法解释、实施细则等,在法律层面给予众筹行业明确的法律界定和公平妥善的监管环境为妥。