从建筑物区分所有权看《物业管理条例》

2005-03-10    作者：广东伯方律事务所 陈敏律师      浏览数：9,106

该文荣获广州市律师协会2003年度“理论成果三等奖”

    《物业管理条例》（下称《条例》）的立法宗旨是为了保护业主的财产权利，协调业主之间的利益关系；明确物业管理企业和业主之间服务与被服务的关系；以平等协商、公平、公开的原则规范物业管理活动。其对物业管理中涉及的各民事主体之间的法律关系，及其权利义务均做出了较为详细的规定。然而该《条例》自颁布以来，却一直受到非议，社会各界普遍认为其缺乏可操作性。究其原因，主要是因为《条例》对一些关键性的问题没有具体规定，而是授权其他立法机关制订实施办法。这些问题包括：业主在首次业主大会上的投票权的确定；物业管理区域的划分；以及专项维修资金收取、使用、管理的办法。这几个问题是物业管理的核心及热点问题，在具体的实施办法未出台之前，《条例》还无法操作。那么，立法机关究竟依据什么来制订这些实施办法呢？笔者认为，应当是建筑物区分所有权制度。
    建筑物区分所有权是一项重要的不动产所有权，随着房地产业的迅速发展，相关的法律法规的完善越来越依赖于该项权利的法律定性。但是我国建筑物区分所有权制度目前尚处于立法阶段，没有明确的法律规定可依循。《条例》因此也无法从物业权利性质的角度出发，清晰地阐述权利人对物业所享有的管理权。这就是《条例》面临的困境所在。
    在建筑物区分所有权制度建立之前，我们只能从理论的角度分析该权利的内涵和外延及其与《条例》之间的关系，为《条例》实施办法的制订提供参考。

    一、 建筑物区分所有权概念
    建筑物区分所有权是指异产毗邻房屋的所有权人对整栋建筑物（即区分所有建筑物）所享有的权利。在不同的国家其名称不尽相同。法国称为“住宅分层所有权”；德国称为“住宅所有权”；英国、意大利称为“公寓所有权”；日本和我国则称为“建筑物区分所有权”。
    区分所有建筑物依结构和使用功能的不同，可分为专有部分和共有部分。建筑物区分所有权人对这两个部分所享有不同的权利。对专有部分，所有权人可以独立地使用，不受外界干扰；而共有部分则为全部区分所有权人共同使用，各区分所有权人依其对专有部分所占的份额对共有部分享有权利、承担义务。可见建筑物区分所有权的客体是复合客体，区分所有权也是不同于以往的不动产所有权的特殊权利。
    建筑物区分所有权的概念在各国理论界一直未能形成通说。不同国家、不同历史时期的不同学者对个人利益和公共利益的关注程度不同，导致其对建筑物区分所有权的理解和把握的角度不同，因而形成了各种对立的学说。其中，“一元说”认为建筑物区分所有权是在专有部分上成立的所有权（专有说），或全体区分所有权人对整个建筑物的共有权（共有说）；“二元论”认为建筑物区分所有权是在专有部分上成立的专有权和在共有部分上成立的共有权的集合。而“三元说”则认为建筑物区分所有权的构成要素除“二元论”中的专有权和共有权之外，还应包括因共同关系所产生的成员权。
    在我国，房产分层所有是上个世纪80年代才开始大量出现的现象，建筑物区分所有权的概念也是从那以后才开始形成。但是迄今为止，学术界就建筑物区分所有权所进行的研究甚少。具有代表性的观点主要有两种，一种是著名学者梁慧星教授提出的“二元论”，认为为：“建筑物区分所有权是数人区分一建筑物而各专有其一部分，就专有部分享有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共同部分，除另有约定外，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。其中，专有部分是指区分所有建筑物在构造上及使用上可以独立，且可单独作为所有权之标的物的建筑物部分。共有部分，是指区分所有建筑物，除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物”。另一种是陈华彬博士所主张的“三元论”，认为：“建筑物区分所有权是区分所有建筑物的专有部分所有权，共有部分持分权和因共有关系所生的成员权所构成的特别所有权”。笔者赞同陈华彬博士的观点。理由如下：
    第一、 建筑物区分所有权是一个全新的概念，其内容具有复合性。用传统的不动产所有权理论对其性质无法做出令人满意的解释。必须引入新的概念对其进行定义。
    第二、 建筑物区分所有权与传统的不动产所有权的主要区别在于，共有部分的权利及其行使方式与普通共有权及其行使方式不同。区分所有权人对共用部分的权利是“持分权”，显然不是传统意义上共同共有。但同时他又不能自由地处分或分割其所持部分，因此也不是传统意义上的按份共有。此外，按照传统的不动产所有权理论，共有人转让其权利（对区分所有权人来说，该权利是随专有部分所有权一同转让）时需征得其他共有人的同意，其他共有人并享有优先受让权。但区分所有权人就不享有这种权利或承担这种义务。可见区分所有权中的共有权与传统的不动产共有权性质不同。
    事实上，区分所有权人对共有部分的权利与普通共有权最大的差异在于其与成员权密切相关。该权利实际上正是通过成员权的行使来实现的。而成员权除了与专有部分所占的份额有关以外，还物业管理区域的划分有关。因此，如果不引入成员权，就不能完整地描述建筑物区分所有权的特征。
    第三、 建立建筑物区分所有权制度的目的正是为了调节区分所有者个人和团体之间的利益和矛盾，对整栋建筑物进行有效的利用和管理。而区分所有权人对建筑物的利用和管理都需要通过成员权来实现。
    第四、 无论学者们的意愿如何，在司法实践中人们已经或多或少接受了成员权的概念。如现有的地方法规（《广东省物业管理条例》）明确规定业主的投票权按其所购房屋的建筑面积计算；法院将业主委员会视为独立的民事主体，承认其诉权；与物业公共部分的管理有关的争议一般都由业主委员会（而不是业主）提起诉讼。

    二、 建筑物区分所有权与《条例》的关系
    建筑物区分所有权的特殊性主要通过其三要素——专有权、共有权、成员权的一体性来体现，而建筑物区分所有权人对建筑物共有部分的权利则是通过成员权来实现。建筑物共有部分的管理就是人们所称的物业管理。因此，准确把握成员权的特征、影响因素及其与物业管理之间的关系，是制订《条例》实施办法的关键。

    （一）、成员权及其影响因素
    成员权是指区分所有权人基于一栋建筑物的构造、权利归属和使用上的密切关系而形成的，作为建筑物管理团体的成员而享有的权利和承担的义务。
    成员权取决于共有部分的持分额。持分额又是依据专有部分某种特定的属性来确定。如区分所有权人的投票权是根据套数以及专有部分的建筑面积在整个区分所有建筑物的总建筑面积中所占份额确定，因此，投票权与套数和专有部分的建筑面积有关；又如，公共维修基金是房价款的2%，也就是说，区分所有权人对公共部分的维修所承担的费用与房价有关。《条例》颁布以后，有人提出， 公共维修基金依据房价计算不合理，应当依据房屋面积计算。笔者认为，关键问题并不在于计算依据是什么，而在于计算依据应当统一。成员权是区分所有权人对共有部分的利用和管理享有权利、承担义务的依据，其计算标准应当是确定、唯一的。
    除专有部分的属性以外，成员权还与物业管理区域的划分有关。物业管理区域越大，区分所有权人的成员权的相对份额越小。而且随着物业管理区域的变化，成员的组成发生变化，相同份额的成员权的作用也随之发生变化。因此物业管理区域是成员权的另一个影响因素。

    （二）、物业管理区域的划分
    从上面的分析我们可以看出，物业管理区域的划分对建筑物区分所有权以及物业管理起着至关重要的作用。那么，物业管理区域究竟应当依据什么来划分呢？笔者认为，应当依据区分所有建筑物所覆盖的范围划分。
区分所有建筑物是结构相连的建筑物，如一栋单体建筑物或具有共同裙楼的几栋连体建筑物。区分所有权人对区分所有建筑物的全部公共部分享有权利、承担义务，因此，如果物业管理区域未能覆盖其范围，则割裂了区分所有权人完整的权利，如果超出其范围，又不利于管理。因为区分所有权的标的不包括区分所有建筑物以外的物业，区分所有权人也不关心那些物业的公共部分的管理、使用、维护和改良。比如，一栋楼的电梯坏了需要修理，这栋楼的业主很容易就修理事宜达成一致意见。如果让其他几栋楼的业主一同表决，问题恐怕就没那么容易解决。
    此外，区分所有建筑物公共部分的管理和诉讼将通过业主大会或业主委员会进行。根据《条例》的规定，一个物业管理区域成立一个业主大会，如果物业管理区域超出了区分所有建筑物所覆盖的范围，让范围以外的业主对区分所有建筑物公共部分的管理和诉讼进行表决，没有法律依据。
    长期以来，人们过份强调小区的统一管理，物业管理区域都是根据小区的范围划分。其结果是小区的物业管理基本上是依物业管理公司的意思进行，而所有权人的权利和愿望完全被忽视。由于区域范围过大，业主的权利形同虚设。业主无法赶走与其积怨已深的物业管理公司的事件屡见不鲜。
    有人担心按照区分所有建筑物所覆盖的范围划分物业管理区域，每个区域聘请一个物业管理公司，整个小区会出现很多物业管理公司，因此而导致管理混乱和不经济。笔者认为，这种担心完全是多余的。事实上，从现实情况看，如果发展商开发的不是小区，而是单体楼，他同样是要聘请一个物业管理公司。这并未造成社会管理混乱，业主也并未因人数少而增加物业管理费用。而且，如果小区里几个区分所有建筑物的业主大会或业主委员会愿意，也可以共同聘请一个物业管理公司，以节省费用。
    因此，物业管理区域按区分所有建筑物划分不仅有利于理顺法律关系，而且，在操作上也具有更大的灵活性。

    （三）、业主在首次业主大会上的投票权的确定
    成员权的基本内容就是投票权。根据《条例》规定，投票权由业主大会议事规则规定，而议事规则又是在首次业主大会上通过，虽然议事规则可以通过以后的业主大会进行修改，但需经拥有2/3以上投票权的业主通过，而且这个投票权同样由首次业主大会上确定。由此可见，业主在首次业主大会会议上的投票权对物业管理起着决定性作用。
    《条例》规定，业主在首次业主大会会议上的投票权，根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。就商品房而言，小业主所拥有的物业的建筑面积、住宅套数一般都少于发展商所持份额，小业主只有联合起来才能与发展商抗衡，否则业主大会上只能听到发展商的声音。由于发展商所持份额是在商品房的销售过程中逐渐减少的，因此，只有等到商品房销售到一定的阶段再召开业主大会，才具有实际意义。
值得注意的是，随着社会经济的发展，新建商品房会配备大量的停车位，业主因考虑再次置业，通常只是租用停车位，这样，在相当长的时期内停车位的产权都由发展商持有。加上会所的产权，发展商即使在住宅全部出售后，仍然拥有巨额投票权。有关的立法部门在制订业主在首次业主大会会议上的投票权的确定办法时，应当考虑这一因素，适当限制停车位、和会所所享有的投票权份额，否则，小业主要想在业主大会上以1/2或2/3投票权通过自己的管理理念的愿望几乎是不可能的。

    （四）、专项维修资金收取、使用、管理的办法
    与监护权一样，成员权既是一项权利，同时又是一项义务。交纳专项维修资金实际上是成员的一个主要义务。《条例》规定专项维修资金由业主交纳，与以前建设部和广东省地方条例中有关公共维修基金的交纳义务的规定相比，这项规定更具有合理性和科学性。因为，区分所有建筑物的公共部分属业主共有，其于保修期后的维修的责任也自然应当由业主承担。而就未售出物业而言，发展商同样也是业主，同样应当根据未售出物业确定的持分额承担公共部分的维修责任。惟有这样，才体现出区分所有权人依据成员权享有的权利义务的一致性。
    《条例》第54条规定，专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。第11条第4款又规定业主大会的职责之一是，决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督实施。这说明在相关立法部门制订出总的原则后，专项维修资金具体的使用、管理方案仍需由区分所有权人依据成员权投票决定。

    （五）、区分所有建筑物的管理方式
区分所有权人可以通过行使成员权来对区分所有建筑物进行管理。既可以自行管理，也可以共同委托专业公司（如物业管理公司）进行专项或综合管理。这是区分所有权人的基本权利。但管理方式的确定需要经成员大会（业主大会）通过。
    有人质疑《条例》通篇规定如何聘用物业管理公司，甚至第25条还规定“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”。 有剥夺业主的自主权、强迫业主聘请物业管理公司之嫌。笔者以为，这种看法是对《条例》的误解。第25条的本意是，签订买卖合同时建设单位已聘请物业管理公司的，应当告知买受人其《物业管理合同》的内容，并要求买受人接受该《物业管理合同》的约束。其目的是让业主大会成立之前的物业管理有合同依据。由于区分所有建筑物的特殊性，建设单位向物业买受人出售的不仅是专有部分，还包括共有部分和成员权。专有部分和共有部分的价格与成本和利润有关，而成员权则与管理的理念（该理念通过前期物业管理合同体现）有关。可以认为，建设出售专有部分和共有部分的对价是房款，而出售成员权的条件是买受人接受其管理理念。否则，交易不能成功。
    买受人接受前期物业管理合同并非是其管理权利被剥夺的结果，相反，正是他行使权利的一种方式。如果买受人希望按自己的意愿实施管理，他必须持有相当份额的成员权，否则愿望难以实现。这正是建筑物区分所有权与传统的不动产所有权的区别所在。

    （六）、《管理公约》
《管理公约》是全体区分所有权人共同订立的合同，其效力及于订立公约的当事人及其权利继受人。《管理公约》的内容包括1、成员权的份额及其行使方式；2、公共事务管理的有关事宜，如管理委员会（即业主委员会）、物业管理方式、管理合同、管理费用、公共事物的诉讼等；3、区分所有权人须共同遵守的行为规范以及违规时的处理办法。
    在《条例》中《管理公约》称为《业主公约》和《业主临时公约》。业主一旦在《公约》中认可了业主大会或业主委员会对公共事务的实体权利，就不能再以共有人身份对公共事务提出与业主委员会相反的主张。比如，业主委员会就外墙广告对外签订赢利性合同，业主不得主张合同无效，只能主张按份收益权。但是，当业主的主张与业主委员会的主张一致时，业主是否可以取代业主大会或业主委员会而进行诉讼呢？理论上讲应当是可以的。在审判实践中，涉及物业公共事务的诉讼，法院通常是受理业主委员会的起诉。将业主委员会作为诉讼主体，在目前来讲还缺乏法律依据。首先，业主委员会只是业主大会的执行机构，在法律上相当于代理人；其次，业主委员会没有财产，不能承担民事责任，不符合法律对诉讼主体的要求。相反，业主作为此类案件的诉讼主体，在法律上没有任何障碍。但是，我们从未听说过业主作为诉讼主体提公共事务之诉的案例。是否因为法院不受理就不得而知了。

    综上所述，成员权是建筑物区分所有权不可或缺的构成要素，它反映了建筑物区分所有权最本质的特征。成员权的内容和行使方式直接决定了物业管理中的核心问题。借助于建筑物区分所有权制度，尤其是有关成员权的理论，可以理顺物业管理中的各种法律关系，为《条例》中尚未明确的问题提供一个清晰的解决思路。