集体土地所有权与使用权法律制度的思考

2005-03-30    作者：杨承志、广东科德律师事务所魏秀玲律师      浏览数：14,298

     该文荣获广州市律师协会2004年度“理论成果三等奖”

    内容提要：关于我国集体土地所有权与使用权法律制度，存在立法上严重滞后的现象，其结果一是将我国土地制度改革的实践仅限于城市国有土地，对农村集体土地的改革实践从立法上封闭起来；二是由于立法上的封闭，使得农村土地使用权流转失去实践的机会，引发大量纠纷的产生。本文具体分析集体土地所有权与使用权的现行立法规定，结合实际分析论证集体土地使用权与建筑物所有权之间的关系，旨在完善我国集体土地所有权与使用权法律制度。
    关键词：集体土地所有权  集体土地使用权  处理原则
    中图分类号：        文献标识码：        文章编号：

    一、集体土地所有权与使用权的现行立法规定
    集体土地所有权，是指农村集体经济组织对属于集体所有的土地享有占有、使用、收益和分配的权利。我国集体土地的所有权，是解放后经过互助组、初级社、高级社后逐步形成的，它是在土地私人所有权的基础上产生和形成的。与国家土地所有权相比，集体土地所有权具有所有权主体的多样性、所有权客体的限制性、集体土地所有权行使的自主性、所有权取得方式的单一性四个特征。所有权主体的多样性，是指根据《中华人民共和国土地管理法》规定，集体所有的土地属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。所有权客体的限制性表现为：第一，根据宪法规定，矿藏和河流绝对属于国家所有，也就是说，集体不得对地表为矿产的土地和河床拥有所有权；第二，集体不得对城市市区土地拥有所有权；第三，集体土地只限于法律明确规定，即无法定或所有权不明的土地，都归国家所有。集体土地所有权行使的自主性，主要是针对集体土地使用权而言的，集体对其所有的土地，可以直接行使使用权，也可以由农户承包经营，还可以入股投资或确定给其他社会组织使用。集体土地所有权取得方式的单一性，是指我国集体土地所有权是通过社员入社形成的。解放初，我国为了消除因单个生产带来的许多不便，农民自由结合，形成互助组，以后，又以土地投入，形成集体劳动生产和分配、可以退社的初级社，再后形成不能退社的高级社。高级社在广大农村的产生，标志着集体土地所有权的形成。集体土地所有权的形成经历了两个阶段，第一阶段是根据1950年6月28日颁布的《土地改革法》，进行改革，建立农民土地私有制。土改后，党中央又引导农民走合作化道路，从农业劳动互助组到土地集体经营、土地参加分红到形成农业初级合作社。第二阶段是建立土地集体所有制。在此阶段，大体经历了成立高级农业生产合作社，人民公社、生产队等不同时期，进而形成了土地集体所有，个体农民使用为主的制度。自1979年以来，实行了土地联产承包责任制。法律一方面保持了农村土地的集体所有，另一方面规定集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；农民的土地承包经营权受法律保护。2003年 3月1 日开始实施的《中华人民共和国土地承包法》，标志着我国已以立法形式对农村土地承包经营加以规范和调整。

    集体土地所有权根据宪法、法律、法规和规章的规定予以确定。《中华人民共和国宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第6条、第8条、第9条作了具体的规定。按规定，集体所有土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》第9条至第14条对涉及集体土地所有权的其他情形予以规定：“土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，现在仍由村或乡农民集体经济组织或其成员使用的，属于农民集体所有”。“村农民集体所有的土地，一般按该村农民目前实际使用本集体土地的界线确定所有权”。“对集体所有的土地，由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地所有权：由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的；由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的；由于行政区划变动和农田基本建设等原因重新划定土地所有权界线的，行政区划变动后未变更土地权属的，原土地权属不变。” “农民集体使用其他农民集体所有的土地，凡连续使用已满20年的，应视为现使用者所有；连续使用不满20年，或者虽满20年，但在20年期满之前原所有者曾向现使用者或有关部门提出异议要求归还的，由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权。乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利、电力、通讯设施用地，分别属于乡（镇）或村农民集体所有。农民集体土地上的房屋出售给本集体内部成员，或者城、镇、市郊以外的集体土地上的房屋出售给其他农民集体成员，其土地所有权不变。房产所有者享有土地所属集体其他成员同等的土地使用权。乡（镇）或村办企事业单位使用的集体土地，1962年9月《六十条》公布以前开始使用权的，分别属于乡（镇）或村农民集体所有；1962年9月《六十条》公布时起至1982年2月国务院《村镇建房用地管理条例》公布时止，在此期间开始使用的，有下列情形之一的，分别属于乡（镇）或村农民集体所有：签订过用地协议的（不含租借）；经县、乡（公社）、村（大队）批准或同意，并进行了适当的土地调整或进行过一定补偿的；原集体企事业单位体制已合法变更的。

    乡（镇）、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地，或虽采用上述方式但目前土地利用不合理的，如荒废、闲置、转出等，应将其全部基部分土地退还原村或乡农民集体，或按有关规定进行处理。”
根据《中华人民共和国宪法》第10条第2款、《中华人民共和国土地管理法》第8条第2款之规定，集体土地所有权的客体范围包括：农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。农村的宅基地、自留地、自留山等。对于宅基地，农村集体组织成员可以在其上修建住宅，住宅的所有人对该宅基地只有使用权而无所有权，自留地、自留山只是意味着农民可以在其上进行经营并将所获得的产品归其个人所有，该农民对该自留地、自留山并不享有所有权。

    集体土地使用权是指单位或个人依照法律规定对农民集体所有的土地所享有的使用权。自1978年始我国对农村集体土地使用权制度进行改革，集体土地广泛实行了土地所有权与使用权的分离，呈现了以下几种土地使用权形式：第一，宅基地使用权。宅基地使用权，是指农民集体组织中的成员依法取得农民集体所有的土地用于建造房屋，居住使用的权利。根据我国法律规定，农村居民获得宅基地使用权用于住宅建设，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市人民政府规定的标准，且农村村民不得买卖或以其他形式非法转让宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。农村村民对宅基地上的房屋、厂栅、猪圈、厕所、竹木等归农民所有。第二，自留地、自留山使用权。自留地、自留山是建国后实行农业合作社时采取的由农村集体分配给其成员长期使用的土地或山地，自留地主要用于种植农作物，自留山主要用于种植果木，自留地、自留山使用权形式自确立后一直保持下来，并为我国宪法所确认。第三，土地承包经营权。土地承包经营权，是指农民集体经济组织的成员对农民集体所有的土地依法承包经营，用于从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的权利，根据我国法律规定，土地承包经营人一般是集体经济组织的内部成员，对本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民会议代表的同意，并报乡镇人民政府批准。第四，乡镇企业和乡村公共设施和公益事业建设用地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民举办乡村企业，或乡、村兴建公用设施，用于公益事业需要占用集体所有的土地的，除经农民集体同意或决定外，还必须由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造成册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。

    对集体土地使用权的确认，我国法律分别从集体土地使用权确认的机关、确认集体土地使用权的形式、确认集体土地使用权的基本规则方面加以规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第11条第2规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权，可见集体土地使用权的确认机关是县级人民政府，但《中华人民共和国土地管理法》第16 条又规定：“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”这表明当事人之间因集体土地使用权而产生争议时，在当事人协商解决不成时，对单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级以上人民政府或者县级以上人民政府处理。根据《中华人民共和国土地管理法》之规定，集体土地使用者获得集体土地使用权用于非农业建设的，由县级人民政府进行登记造册，核发《集体土地建设用地使用权证》，确认其使用权。对集体土地使用权的确认规则，《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例并未具体规定。对初次依法取得土地使用权的当事人，在其依法办理登记造册，领取土地使用权证书时，其土地使用权当然获得了确认，而对于历史上遗留下来且产生争议的集体土地使用权的确认，通常有三项原则加以断定：第一，房地相随原则。当争议的土地使用权有地上建筑物存在时，根据我国法律地上建筑物所有权与土地使用权相一致的原则，当事人只要能证明拥有该地上建筑物的合法所有权，则可以确认该建筑物占用范围内的土地使用权归该当事人享有。第二，证、权相一致原则。土地使用权证是法定的土地使用权权利证书，对发生争议的土地使用权，如果争议一方当事人拥有合法的土地使用权证书，一般应认定为持证人享有该幅土地的使用权。第三，实际使用原则。土地使用权制度在我国法律中的明确规定始于1986年的《中华人民共和国民法通则》，但在该项制度确立之前，集体土地归实际使用人使用的现象普遍存在，而断定土地使用者是否合法拥有该幅土地使用权，当然不能抛开历史因素，不能脱离土地的实际使用状况，应尊重长期以来土地的实际使用状况，因此，当双方当事人均无土地使用权证和其他相关证据表明自己是土地使用者时，谁实际使用争议土地，就应确认其是该幅土地的实际使用者。

    参照1989年7月国家土地管理局发布的《关于确定土地权属问题的若干意见》，实践中对集体土地使用权的确认还可以遵循以下规则进行：(1)乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地从事非农业建设的，可依法确认使用者集体土地建设用地使用权；对多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确认使用权，应退还农民集体耕种。（2）在集体土地上拥有合法不动产的，可确认其集体土地使用权。（3）易地建房的，原房屋基地的使用权由集体收回。(4)非农业户口居民(含华侨)原在农村的房屋覆盖的土地，确认其土地使用权，房屋拆除后，没有批准重建的，土地使用权由集体收回。(5)空闲或者房屋坍塌，拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确认土地使用权，已经确认使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地使用权由集体收回。

二、集体建设用地使用权与建筑物所有权关系的分析
    （一）一起房屋买卖纠纷引起的话题
    1998年，经政府批准，某村三组占本组集体土地建农贸市场一处。1999年2月，三组将农贸市场监街铺面500平方米，以每平方米800元的价格卖给某农业银行，银行支付全部价款后，将所购房屋作为银行营业场所使用至今。双方所签协议未涉及相关土地的问题。买卖双方未到政府部门办理交易登记手续。关于该案的处理有两种不同的观点：

    第一种观点认为，依据“地随房走”的原则，房屋买卖引起土地权属的变化，而其农贸市场房屋用地属集体土地，法律禁止集体土地使用权自由转让，且其购买价格高于当时每平方米340元的建筑造价，所以对其双方应以非法买卖土地论处，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条进行处罚。
第二种观点认为，应视为房屋买卖后未办理过户手续。因为三组并不是直接将集体土地转让给银行，由银行进行非农建设，而是将合法的集体财产（房屋）处置后引起土地权属变化，所以不适用《中华人民共和国土地管理法》第七十三条进行处罚，更不适用《中华人民共和国土地管理法》第八十一条处罚，而应当在办理土地征用和出让手续后，确认银行的土地使用权。

    对本案应如何定性，直接涉及到集体建设用地使用权与建筑物所有权之间的关系问题。若以非法买卖土地论处，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，买受人银行将被“没收非法所得”，那么集体建设用地使用权被没收后，银行所购房屋如何处理，是否同样视为非法所得，予以没收？若视为非法所得，可采用何种具体措施实施没收。

    改革开放和建立社会主义市场经济体制以来，我国逐步确立了有中国特色不动产立法模式和法律制度。在我国，土地所有权禁止买卖，地产一般指土地使用权，而房产则是指房屋所有权。随着我国土地制度改革逐步深化，集体建设用地使用权的流转势在必行，有些地区甚至突破了现行法律的规定和限制，大胆进行集体建设用地使用权的流转。因而，我国的土地使用权日益成为一种建立在土地公有制基础上的独立的财产权利或新型物权。其与大陆法系传统民法上的地上权具有相同或相似的内涵和法律功能。土地和建筑物之间客观上的不可分性决定了房地产转让、抵押和租赁中，必须贯彻土地使用权和建筑物所有权主体一致的原则。由于我国法律承认建筑物的相对独立性，即建筑物可以单独成为所有权的客体，因而，笔者将土地使用权和建筑物所有权的关系解释为民法制度中的主从关系，而且，房产和地产的主从位置根据具体的法律关系可以互换。

    所以，笔者分析认为，不能简单地将上述案例定性为非法土地交易并“没收非法所得”，而应当根据其中具体的法律关系和有关法律规定进行具体分析。村民小组作为农村集体土地所有权主体，不是将集体土地使用权直接出售给银行建筑房屋，而是将经过政府批准的在集体建设用地上的建筑的房产出售给银行，这是一种农村集体组织处置自己合法财产（房屋）的民事行为。在这一法律关系中，村民的原理，房产所有权就构成了主权利，而集体建设用地使用权是从权利。由于房产交易而引起的土地权属变化，不适用《土地管理法》第七十三条关于非法买卖土地和擅自改变土地用途的规定，也不适用《土地管理法》第八十一条处罚规定；而应当在办理土地征用和出让手续后，确认银行的土地使用权或者在确认银行房产所有权，办理有关手续后，直接确认其享有集体建设用地使用权。

    上述案例，是目前我国集体建设用地使用权与建筑物所有权关系的实证体现。如何科学认识集体建设用地使用权与建筑物所有权之间的关系，并在立法上明确予以规定，以指导实际操作，具有非常重要的意义。

    （二）土地使用权和建筑物所有权关系的理论和制度分析
    大陆法系各国关于土地使用权(地上权)和建筑物所有权之间关系，存在不同的认识和法律规定。.德国民法否认建筑物的相对独立性，而日本民法和我国的有关立法规定则承认建筑物具有相对的独立性，因此，对于土地使用权和建筑物所有权的关系存在两种不同的理论和制度。一是关于土地使用权和建筑物所有权附合的理论和制度；一是关于土地使用权和建筑物所有权主从关系的理论和制度。

     关于土地使用权和建筑物所有权附合的理论和制度，是以德国民法为代表的一种观点。德国民法否认建筑物具有相对独立性，大陆法系各国受罗马法“地上物属于土地”法理的影响，认为地上物所有权，依“附合（指一切附加和进入土地的物都必然作为添附归土地所有者所有）”而归属于土地所有权（即变成土地的构成部分）。可见附合理论解释土地和建筑物之间的关系，即建筑物作为附合物而丧失其独立性。也就是说，在他人土地上建造房屋，建筑者无法取得该房屋的所有权。这种现象，显然有悖于法理。因此为了补救这种不合理的现象，德国于1919年颁布《地上权条例》，该条例第12条规定“在他人地上设定地上权后，该土地上的建筑物为地上权的构成部分”。地上权的设立，目的就在于确保他人土地上所有建筑物的权利。虽然颁布了《地上权条例》，但德国的现行法律仍以地上权对建筑物的“附合”而否认建筑物的相对独立性，地上权的效力和范围及于建筑物等附合物。

     关于土地使用权和建筑物所有权主从关系的理论和制度，是以日本民法为代表的一种观点。日本、台湾地区的民事立法均承认建筑物可以成为独立的所有权客体。我国台湾地区的地上权以土地使用为目的，因而，在“构筑物”或“竹木”尚未存在之前便可以设定地上权，“构筑物”或“竹木”灭失之后地上权并不当然灭失。和我国的民事立法也承认建筑物可以成为独立的所有权客体。

    我国深受大陆法系民法理论和制度的影响，在土地和不动产立法中承认“土地所有权附合”的原则。但是，为了鼓励土地使用者对土地的开发和利用，保护土地使用者对其他地上物的合法权益，在改革开放和经济发展中逐渐建立和完善了土地使用权制度。因此，我国土地使用权和大陆法系传统民法中的地上权具有相同的法律功能和法律性质，即都具有保护土地使用者合法权益、阻止土地所有权对地上建筑物的附合的功能。传统民法认为，只有依据一定的权利或法定原由才能取得建筑物的所有权，例如土地使用权在他人土地上建筑房屋而取得该建筑物的所有权。取得在他人土地上建筑物所有权的基础权利传统民法称这为“权源”，包括土地所有权和土地利用权（地上权、土地租赁权、土地借用权等）。这种认识来源于建筑物和土地的不可分性，如果要取得建筑物的所有权，首先必须了取得对土地的直接占有权，而占有权的本权则是土地所有权或土地使用权。
笔者认为,在承认建筑物相对独立性的前提下,我国集体建设用地使用权和建筑物所有权具有主从法律关系。

    在传统民法理论和制度中，主从关系一般指主物和从物之间、主权利和从权利之间的关系。从物是相对于主物而言的，须具备三个要件：一是从物不是主物的组成部分，与主物相对独立；二是从物具有经常性辅助主物的功能；三是从物与主物属于同一个民事主体。区分主物与从物的法律意义在于对主物的处分及于从物。所谓处分一般指转让、赠与、出租以及抵押等。日本民法和我国台湾地区民法均规定，抵押权的效力及于抵押物的从权利。例如，抵押物如果是建筑物，其所占有土地的使用权（或地上权）即从权利，建筑物所有权便是主权利。我国实行土地使用权和建筑物所有权权利人一致的原则，同时我国也承认房屋等建筑物具有相对独立性，可以成为所有权客体。无论是土地使用权还是建筑物所有权的处分，其效力均及于另一方。因而，笔者认为土地使用权和建筑物所有权之间具有主从的法律关系。同样，我国集体建设用地使用权及其建筑物之间具有相同的主从关系。

    需要指出的是，土地使用权和建筑物所有权之间的主从关系的划分不是绝对的，两者主从位置在一定条件下可以互换，其关键是看哪一个为具体法律关系的客体。如上述案例中买卖的标的是房屋所有权，则集体建设用地使用权是从权利，而房屋所有权是主权利。反之亦然。在我国，土地使用权和建筑物所有权之间关系引发的争议是“房随地走”还是“地随房走”？笔者认为，根据法律关系客体不同，土地使用权和建筑物所有权的主从位置可以互换，这就决定了无论是“房随地走”还是“地随房走”，都有存在的可能，这要看谁是“房地”这一法律关系的客体。而且，我国法律也允许“房随地走”和“地随房走”两种法律事实并存。如我国《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”而第24条则规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”。当然，实践中更多的是将土地使用权和建筑物所有权作为一个完整的不动产来进行交易。