对最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉若干法律问题的探讨

2005-05-13    作者：广东德法理律师事务所 赵耀斌律师      浏览数：27,896

该文荣获广州市律师协会2003年度“理论成果二等奖”

〖案情简介〗
    2001年3月，孙某某与广州某某房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的×湖山庄×室。孙某某已付清95％的房款76万元，开发商也将房屋交付给孙某某使用。但开发商一直拖延不办预售登记和过户手续。2002年7月，孙某某向法院起诉，请求开发商补办预售登记手续，并为其办理房产证。在诉讼过程中，孙某某才得知该房在出售时已抵押给工商银行广州某支行，并办理了抵押登记，由于开发商未将孙某某交付的购房款交给银行以清偿债务，银行一直未涂销抵押登记。而且，该房还于2002年5月，因开发商与承包人的建筑工程款纠纷，被广东省高级人民法院查封并准备拍卖抵债。2003年6月，孙某某向法院起诉，请求解除《商品房买卖合同》，并要求开发商返还已付购房款、赔偿损失，支付已付购房款一倍的赔偿金，并请求确认其对涉案房产的拍卖所得享有优先受偿权。2003年9月，广州市天河区人民法院一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》，开发商向孙某某返还购房款76万元、赔偿损失，并承担60万元的赔偿责任，但对于优先受偿权问题，则表示可在执行阶段予以解决。

〖评析〗
    最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称《批复》）对于承包人的建设工程价款优先受偿权作出了司法解释。其中，承包人工程价款优先受偿权的法律性质、该优先受偿权能否对抗未办预售登记但已付全部或大部分房款的消费者以及抵押权的实现顺序问题，在理论界和司法实践中均存在相当大的争议。本案即是涉及这几方面法律问题的一个典型案例，值得深入探讨。

    一、承包人工程款优先受偿权的法律性质
    关于承包人工程款优先受偿权的法律性质，主要有两种不同意见：
    其一是认为该权利是法定抵押权。例如，梁慧星教授认为此权利属于抵押权是“立法的原意” ；广东省高级人民法院民一庭则认为该权利符合抵押权的法律特征，“它从属于建筑商的主债权即工程价款取得权，不以建筑商占有该建筑物为享有优先受偿权的要件，即使建筑物已竣工交付发包人，建筑商仍享有优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消失，具有不可分性和物上代位性，因此，在性质上应为法定抵押权”。
    其二是认为该权利是法定优先权。笔者赞同这种观点。理由是：
首先，法定优先权是指由法律直接规定的债权人享有的优先受偿权。是法律对特定债权赋予的特别保护。各国法律规定的优先权包括公益费用优先权、劳工工资优先权、医疗费用优先权等。我国法律体系中也有法定优先权的概念和规定，例如，《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空器法》规定的航空器优先权等。《合同法》第二百八十六条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，即以法律形式明确赋予承包人以建设工程款优先权，这不是什么“立法原意”可以曲解的。
    其次，法定优先权基于法律直接规定产生，而抵押权则是基于当事人直接约定而产生。实践中，承包人与开发商直接约定工程款优先受偿权的情况几乎不存在，若将承包人的优先受偿权解释为抵押权，其来源何在呢？
再次，法定优先权不需要登记，而抵押权未经登记不得对抗第三人。我国《海商法》规定的船舶优先权无需登记，《合同法》二百八十六条也没有规定承包人的优先受偿权需要登记。实践中，承包人的优先受偿权也没地方可以办理登记。而《担保法》第四十一条规定，以土地、房产等抵押的，应当办理抵押登记。如果将承包人的优先受偿权解释为抵押权，而又不需要登记，显然是自相矛盾的。
    最后，根据《担保法》第五十四条的规定，抵押权的一般实现顺序是：已登记的先于未登记的受偿、都登记的按登记先后顺序受偿、均未登记的按合同生效时间先后顺序受偿。如果认为承包人的工程款优先受偿权也是抵押权，那就应当按照以上顺序受偿，又如何能认定一定优于其他的抵押权呢？

    二、“消费者”的含义
 《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。《批复》中“消费者”的含义，与《消费者权益保护法》中“消费者”的含义相同，即“为生活消费需要购买、使用或者接受服务”的自然人。
    笔者认为，这一规定将为经营需要而购买商品房者排除在适用范围之外，似有不妥。因为那些购买商铺、写字楼作为经营之用的个人，同样也处于弱势地位，与购买住宅者并无本质的区别；而且，在多数情况下，他们的经营利益就是生存利益，二者紧密结合，更加需要保护。因此，将适用范围仅限于“消费者”，是《批复》的不足之处。

    三、承包人工程款优先受偿权能否对抗未办预售登记但已付全部或大部分房款的购房人
    《批复》中的“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后”，应当区分三种情况加以分析。
第①种是购房人已交付全部或大部分购房款，商品房已办理过户，购房人已取得该商品房的房地产证。在此情况下，购房人对商品房享有完整的所有权，承包人的工程款优先受偿权当然不能，实践中也无法对抗购房人的所有权。
    第②种是购房人已交付全部或大部分购房款，商品房预售合同已经办理预售登记。在此情况下，购房人对商品房享有经过公示、可以对抗第三人的所有权请求权，承包人的工程款优先受偿权不能对抗购房人。在司法实践中，表现为法院不能将商品房仍作为开发商的财产予以查封拍卖。
    第③种是购房人已交付全部或大部分购房款，但商品房预售合同并未办理预售登记。本案即属于这种情况。有的学者认为，消费者作为商品房买受人，无非两种情况：一是商品房所有权已经转移给消费者，其标志是消费者已经有了房屋所有权证书；二是商品房的所有权没有转移给消费者，但预售合同已经办理了登记。 笔者认为，这种见解值得商榷。实践中普遍存在购房人签订了预售合同、支付全部或大部分房款（有的甚至已经交付使用），但预售合同却尚未办理登记的情况，不能忽视和否认此时购房人作为消费者的法律地位。而且，最高人民法院的解释只是采用了“已付全部或者大部分房款的消费者”的提法，并未将办理房地产证或预售登记作为对抗承包人优先受偿权的条件，从法律解释学的角度看，也应理解为适用于未办理预售登记的购房人。
    最高人民法院的《批复》是否适用以及如何适用于第③种情况，学界存在很大的争议，司法实践中也往往态度不一。要回答这一问题，首先要明确在未办预售登记的情况下，已付全部或者大部分房款的购房人对商品房究竟享有什么权利。多数意见认为，此类购房人对商品房仅享有对开发商的合同债权。 笔者认为，除了合同债权外，购房人享有的以下两种权利（或利益）是不应被忽视的：
    其一是购房人通过履行支付购房款这一主要合同义务而取得的房屋所有权的期待权。
    其二是在房屋已经交付购房人使用的情况下，购房人因此而享有的所有权最重要的权能—占有。占有，系指对物事实上的控制与支配。基于占有之事实，占有人可以对抗他人的侵占与妨害。此类购房人对于商品房之占有，是基于法律行为而产生，是有权占有、善意占有、和平占有。这种占有，既赋予购房人对商品房的所有权以外部表征，具有一定的公信力；又使购房人在事实上享有对商品房的控制和支配权，从而使购房人对开发商的债权物权化，或者说使购房人对开发商的债权得到了加强。
    有学者认为，仅基于上述两点，并不足以排除开发商之债权人对商品房的强制执行。 笔者对此也认同。但是，以笔者从事房地产法律实践工作的经验，实践中购房人付了巨额购房款且已经入住多年，却因开发商的过错和欠承包人工程款导致房屋被查封拍卖，最后落个房财两空的情况可谓屡见不鲜。勿庸讳言，这就是我国目前房地产市场突出存在的严重问题，在一定程度上也成了影响社会稳定的因素之一。此类购房人是否就不应或者无法得到法律的有效保护呢？笔者认为并非如此。
    首先，从最高人民法院的《批复》及最近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等可以看出，最高人民法院在处理商品房纠纷案件时，明显表现出维护消费者利益、保护弱势群体的指导精神，学界对此也颇为认同，有学者甚至提出了“消费者的生存利益理应优于承包人的经营利益”和“保护消费者的利益有利于维护社会稳定”的理念。根据这一指导思想，此类购房人理应得到法律的有效保护。
其次，在司法实践中，若商品房已经办理房产证和预售登记，法院均确认去不属于开发商的财产，承包人根本不可能申请法院查封，也就不存在其优先受偿权对抗购房人之可能；只有未办理预售登记的商品房，才可能因未经公示而被法院仍作为开发商的财产查封拍卖抵债。因此，这种情况是最经常发生也最需要适用《批复》以保护购房人利益的，否则最高人民法院《批复》中的有关规定就只是一句毫无意义的空话而已。
    再次，《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理预售登记”。可见，办理预售登记是开发商的法定义务，可实践中开发商是否及时办理预售登记，房管部门能否按期办妥预售登记，购房人根本无法掌握和监督。如果因开发商乃至房管部门未及时办理预售登记，使得购房人丧失就该商品房对抗承包人优先受偿权的权利，这显然有违《民法通则》第四条规定的公平原则。
    那么，究竟应该如何保护此类购房人的权利呢？笔者认为，这一问题完全可以在现有法律框架内得到解决，那就是在执行阶段赋予此类购房人购房款返还请求权以优先受偿权。
    最高人民法院法释（1998）15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第二款规定：“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿”。购房人对开发商的购房款返还请求权，系基于其对该房产的所有权（或至少是所有权的期待权）而产生，是一种物权化的债权；而承包人对开发商的工程款给付请求权，系基于一般债务关系产生。因此，若商品房已被承包人申请法院查封，购房人有权以合同目的不能实现为由解除合同、请求返还购房款，且有权优先于承包人从该商品房的拍卖所得中优先受偿。
    但购房人的这种优先权也要受到一定的限制，这表现在：
    其一，优先受偿的对象只能是所购买的商品房，对于开发商的其他财产，购房人不得优先于承包人受偿。
    其二，优先受偿的范围只能是请求返还的购房款，对于所受到的损失、双倍赔偿金部分，则不得优先受偿。

    四、抵押权的实现顺序
    本案的一个特殊性还在于，商品房在出售给购房人和办理预售登记之前就办理了抵押。因此，在该商品房上还存在着银行的抵押权。这一抵押权也应当受到法律的保护，这就产生了不同权利之间的冲突问题，需要合理的平衡解决。
    最高人民法院《批复》第一条规定：“……建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。既然承包人的优先受偿权优于抵押权，承包人的优先受偿权又不得对抗已付全部或者大部分房款的购房人，能否据此推论出抵押权也不得对抗购房人呢？   
    在商品房已经办妥过户手续、购房人取得房地产证，以及预售合同已经办理登记的情况下，购房人享有房屋的所有权或者所有权请求权。承包人的工程款优先受偿权无法对抗购房人，该商品房上也并不存在工程款优先受偿权。《批复》中“承包人优先受偿权优于抵押权”的规定实际上无从适用。但是，如果该商品房上还设定有抵押权，那么根据抵押权的物上追及效力，抵押权并不因所有权的转移而受到影响，故此时购房人对商品房的所有权或所有权请求权仍要受到抵押权的限制，不能简单地得出抵押权也不能对抗购房人的结论。
    而在预售合同未办理登记的情况下，承包人的工程款优先受偿权、抵押权和购房人的购房款返还请求权三者并存。笔者认为，此时就可以从《批复》的规定中，直接推论出抵押权不得对抗购房人。在执行中就该商品房拍卖所得的清偿顺序应该是：购房人－承包人－抵押权人。

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