规范商品房认购 保障消费者利益

2006-03-14    作者：广东羊城律师事务所律师 万由伟      浏览数：9,750

(该文荣获广州市律师协会2005年度理论成果鼓励奖)

    在商品房买卖活动中，消费者作为买受人选中自己满意的楼盘，与开发商（或代理商）作为出卖人就购房事宜达成初步意向后，出卖人通常都要求与买受人签订由出卖人提供固定格式商品房认购书，这种认购书除一般都对商品房的具体位置、面积、价款等做出约定外，特别还约定买卖人应当交纳的预付款、定金或订金。而近几年，因为认购书约定定金及订金等引发的纠纷，是近年来广东省商品房买卖纠纷中一个重点，在房地产诉讼案件中占很大比重。
    二00四年十一月，广东省建设厅和中国人民银行广州分行联合发布《关于加强商品房预售和销售管理的通知》（粤建房字[2004]157号）（简称通知，下同），强调开发商未取得《商品房预售许可证》，不得收取购房者任何诚意金、订金等。与此同时，通知首次统一了广东省《商品房认购书》（示范文本），这意识着在此之前由开发商自行制定名目繁多、五花八门的《商品房认购书》被广东省统一的《商品房认购书》（示范文本）替代。在法律上杜绝了出卖人在认购书以不公平条款任意愚弄买受人的现象发生。本文试图以笔者亲身代理有关类似民事诉讼案件，浅析（广东）商品房认购书（示范文本）（简称示范文本，下同）。
    一、未取得《商品房预售许可证》房屋买卖双方可签定认购书，但出卖人不得收取买受人的诚意金、订金。
    商品房认购书是商品房买卖合同双方当事人在正式签署房屋买卖契约前所签署的合同，是双方对所交易房屋有关事宜的初步认定。认购书内容包括：双方当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算、签署正式房屋买卖合同时限及必备材料等等。从示范文本主文提示内容来看，取得《商品房预售许可证》似乎是签定认购书必备条件。对这一点，笔者有不同看法。由于在签订认购书时，商品房买卖行为尚未发生，签订认购书属商品房买卖前阶段的民事行为。因为，即使双方当事人签订了认购书并守约履行完毕后，仍需双方另行签订商品房买卖合同，并经房地产管理部门鉴证后，才能实现商品房买卖的缔约目的。从这一点来考虑，签订认购书实际上是双方当事人书面的“意向性”合同关系，其目的是为实现正式签署“商品房买卖合同”，商品房买卖合同是本合同，两份合同是独立有效合同。在司法实践中，由于有些房地产开发商所开发的楼盘已确定了类型、面积、户型、容积率、绿化率等建筑指标，但因为未缴清土地出让金等原因没有取得《商品房销售许可证》，如果在认购书上严格要求开发商在取得《商品房预售许可证》后才能与消费者签定“认购书”，这似乎失去了“认购书”属意向性合同的实际意义。根据“城市房地管理法”第四十四条规定，取得预售许可证，出卖人可以直接和买受人签定商品房预售合同，而不需要签订认购书。因此，将房屋买卖双方当事人签定“认购书”的时间界定为开发商取得开发项目立项并办妥规划审批手续至取得预售许可证这一时间段是较为合理。但如果开发商所开发楼盘连“商品房预售证”都没有取得就要求消费者向其交纳订金，这明显不公平，导致将风险转移消费者身上，甚至有些开发商在认购书中还约定订金不预退还等霸王条款。这些举不胜举的霸王条款，在示范文本没有出台之前，充斥在开发商自行制作各类认购书文本中，这些认购书五花八门、千奇百怪，但目的只有一个，保护自己不当利益，坑害消费者。例如：认购书规定乙方（指消费者）在签订本认购书时，需付认购金壹万元，并不得退还的霸王条款。因此，“通知”强调规定，开发商未取得商品房预售许可证，不得收取购房者任何诚意金、订金等费用，并要求房管部门建立公开房地产信息查询系统等问题。这从根本上维护消费者在房屋买卖中合法权益，为构建一个和谐房地产买卖交易市场提供法律保障。
    二、认购书认金交纳采取自愿原则，订金的处理示范文书就其类别有不同方法。
    关于订金，我国法学理论中尚未有相关明确的论述，而在民事活动中，是由双方当事人约定条款来确定，理论上无法给予一个准确的含义。《广东省商品房预售管理条例》第23条规定，预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议；约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订定金应当转作预购人支付的商品房预售款。“广州市商品房预售管理实施办法”第12条也有同样规定。最高人民法院2000年12月8日发布《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。显然，这是清楚说明二个问题：其一，订金与定金在法律上不是同一概念；其二，订金的性质如何是由双方当事人自行约定，如果双方当事人约定订金为定金性质时，则应按定金规则处理双方当事人的纷争。
    商品房认购书定金的作用，是指是房屋受人通过向房屋出卖人交纳一定数量的货币而由房屋出卖人为买受人预留房号，保证双方签定商品房买卖合同的一种物权担保，目的是促使双方履行合同义务。由于定金是我国“担保法”明确规定的债权担保的一种形式。因此，定金法则规定，给付定金一方如果不履行合同义务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行合同义务，则需向另一方双倍返还定金。可见，从定金物权担保性质来考虑，只要约定定金，不管定金条款约定是否完备，都应适应上述定金法则。从法理上来讲，定金从其性质和效力可分为：立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。从这个意义来考虑，认购书上约定定金属立约定金。示范文本对订金退返与不退还有四种情况处理方法：其一，如双方在认购书约定的时间内签订“商品房买卖合同”，订金抵作购房款；其二，如双方认购书在约定签订“商品房买卖合同”期限内，出卖人已将物业另售他人，出卖人应双倍定金返还买受人；其三，如买受人在认购书约定时间内不前来协商签订“商品房买卖合同”，订金不予退还。出卖人可将该物业另售他人；其四，如果双方在认购书约定的时间内，对“商品房买卖合同”的条文未能协商一致，出卖人应将订金退还买受人，并可将该物业另售他人。由此可见，示范文本对订金已确认为定金性质。这就排除了出卖人在认购书上随意混洧“订”与“定”的区别的现象，防止出卖人在维护自己不当利益时对“订”与“定”取舍，作任意解释，侵害买受人合法财产权益，给由此引起诉讼纠纷提供法律依据。尤其是重点强调对商品房买卖合同内容协商一致的原则，使买受人在一定范围与出卖人“讨价还价”，避免出卖人在与买受人签订认购书后双方正式签署商品房买卖合同时出卖人提出无理要求的霸王条款的侵权事情发生。例如某案罗小姐与开发商签定认购书认购某房，房款约定为40万元，支付定金1万元，并约定正式签约时间。但由于开发商销售人员之间没有协调好的内部原因，双方在签定正式商品房买卖合同时，开发商已将罗小姐认购的房屋已出售给他人。罗小姐又不同意调换其他房屋，在这种由于开发商的原因造成违约，依“示范文本”规定，开发商应双倍返还定金给罗小姐。又例如某案赵先生，认购一套房屋时，认购书没有约定房屋具体用途，在正式签订商品房买卖合同时，赵先生提出该房屋需具备商住两用的用途，而开发商无法办到，应视为双方对合同条文未能协商一致，依“示范文本”规定，开发商应将订金退还给赵先生，并可将原认购物业另售他人。
    三、签订认购书及支付购房订金并非法定程序，其逐渐消失是社会发展的趋势。
    “通知”还规定，开发商和中介代理机构不得强行要求购房人签订商品房认购书和支付购房订金，购房人可直接签订商品房买卖合同。从“示范文本”条款也可清楚反映出签订认购书及交纳订金均是协商一致和自愿原则，不存在任何强制性的规定。“商品房销售管理办法”第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。”该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序，同样，“合同法”和其他行政法规对此也没有强制性规定。因此，从法律上来讲，签订认购书及支付购房订金，并不是购房必经程序，买受人完全可以不签订认购书及支付购房订金，购房与房屋出卖人可直接签订正式合同。之所以目前房地产市场还存在认购书及订金现象，是由于楼市尤其是好的楼盘仍处于卖方市场，买受人看中某套房屋时担心因没交纳定金而被出卖人出售给他人。但随时楼市逐渐趋向供过于求时，房源逐渐增多，买受人也不用担心看中楼盘会被他人购买时，认购书及订金的消失是社会发展必然趋势。