涉港澳商品房按揭担保法律与实务

2002-09-25    作者：信利律师事务所广州分所王国安 陈晓朝律师      浏览数：10,280

九十年代初期，我省开始在商品房交易中引入香港的按揭制度，不仅内地居民购房采用银行按揭方式，港澳居民在内地购房也采用银行按揭方式。中国加入WTO后，随着经济交往的增多，外国人、港澳台同胞往来中国大陆更加方便，来内地购房的人必将增多，按揭也将增多。我们应该认真总结多年的实践经验，根据新形势下可能出现的新情况、新问题，进一步完善、规范这方面的法律制度，促进粤港澳房地产业的发展和三地律师之间的合作。笔者拟对与此有关的一些法律和实际问题，作一些探讨。

一、涉港澳商品房按揭担保法律有关问题

（一）按揭的来源和概念

按揭是英美法系国家一种以转移标的物所有权来提供债权实现为特征的担保制度。按揭的真实目的不是转移标的物所有权，而是为了满足按揭权人（债权人）通过控制标的物所有权，来达到其债权顺利实现的目的。所以，标的物一般由按揭人占有、使用。 按揭是香港学者对mortgage一词的译名。“按”在古代有“押”之意，“揭”是粤语对mortgage后半部分的音译，从字面上看“按”、“押”都有“压住不动”的含义，“按揭”这一译名可谓对音义皆有照顾，是一种较好的译名。在英美法中，mortgage由古语mort 和gage复合构成， mort源于拉丁语 mortum，意为“永久、永远”，gage意为“质押、担保”，二者合在一起，便有“永久质、死担保”的含义。①现代英美国家，mortgage通常指物的担保、抵押。 所谓按揭，是指债务人将特定的财产权利转移给债权人以确保债权人的债权在约定期限内得到清偿的一种担保形式，在约定的期限内，债务人享有标的物回赎权，在债务已届清偿期，并且债权人给予债务人一定的付款宽限时间，按揭人仍不履行债务时，则债权人取得变卖或拍卖担保标的物以其价金受偿的权利，或者债权人向法院申请取消按揭人的赎回权，从而获得标的物的所有权。② 内地的按揭制度从香港引入，经过多年实践，又形成了许多自己的特点。

（二）涉港澳商品房按揭担保法律关系

 涉港澳商品房按揭担保，特指港澳居民与港澳银行在内地的分支机构签订抵押(按揭)贷款合同，以其在内地购买的商品房所有权作抵押，向按揭银行贷款来支付售房人的售楼款，同时，由内地售房人作为购房者的保证人，当购房者偿还银行贷款时，银行便解除抵押，返还其房产所有权；当购房者到期不能偿还银行本息时，银行有权按法定程序折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，并由内地开发商（售房人）承担连带责任的一种担保方式。 涉港澳商品房按揭担保，主要存在以下法律关系： 1、商品房买卖关系。这种关系发生在港澳购房者与内地售房人（开发商）之间。购房合同一般作为按揭贷款合同的附件。 2、抵押（按揭）贷款关系。即作为债务人、抵押人（按揭人）的购房者与作为债权人、抵押权人（按揭权人）的按揭银行之间的抵押（按揭）贷款关系。抵押（按揭）贷款合同是按揭贷款合同中的主合同。 3、保证关系。即作为保证人的售房人（开发商）与作为被保证人、债务人的购房者，及作为受益人（债权人、抵押权人）的按揭银行之间的保证关系。保证合同是按揭贷款合同的从合同。

 (三)涉港澳商品房按揭担保的法律特征

 发生在内地的涉港澳商品房按揭行为，既不同于内地居民购房的按揭行为，也不同于发生在港澳的按揭行为。它除了具有一般按揭行为的待征外，还有其与这两者都不同的法律特征。 1、债务人虽是港澳居民，但按揭行为不是发生在港澳，而是发生在内地，抵押物和按揭银行均在内地，受中国法律管辖。 2、作为债权人（抵押权人、受益人）的按揭银行地位具有双重性，必须遵守双重规则。一方面，它是港澳银行在内地的分支机构，是其下属机构，受其领导，须遵守其规则；另一方面，它们又是经中国政府批准在内地登记注册的金融机构，其所有行为，包括按揭担保行为，均需符合和遵守中国法律，而不得与中国法律相抵触。因为港澳和内地仍属于不同的法律体系和制度，必然导致适用法律上的冲突，从而需要协调这方面的冲突。这是我们法律工作者在实践中需要研究解决的问题。 3、作为抵押物的房地产，在内地而不是在港澳，其抵押行为必须符合和遵守中国担保法有关规定。 4、担保人（保证人）是内地企业，一般是内地房地产开发商。它们要为港澳居民向港澳在内地的金融机构贷款提供担保，一要具备规定的经济条件，二要按规定到外汇主管机关办理批准、登记手续。 根据以上法律特征，我们应将发生在内地的按揭行为同发生在港澳地区的按揭行为有所区别，不能完全照搬港澳的做法，而应该有内地特色，要符合中国法律，从合同的形式到内容都要体现这一点。

（四）涉港澳商品房按揭担保的涉外性质

 中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》（下简称《办法》）第2条规定：“本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第34条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第75条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务”。 根据以上规定，在涉港澳商品房按揭担保关系中，被担保人是境外居民，受益人（债权人）是境内的外资金融机构，保证人（担保人）是内地企业，因此，应属于对外担保范畴。而对外担保视为国家对外举债，应按规定经外汇管理机关批准并办理登记手续。否则，担保无效。

（五）涉港澳商品房按揭担保人应具备的条件

 《办法》第4条规定，本办法规定的担保人为：“（二）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业”。 《境内机构对外担保管理办法实施细则》（以下称《办法实施细则》）第22条规定：“保证人为非金融企业法人时，其对外担保金额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。其中，贸易型内资企业在提供对外保证时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%；非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%”。 《办法实施细则》第18条规定：“对外按揭担保项下的房地产发展商应符合下列条件：（一）已经得到政府有关部门的楼宇外销许可或者批准。（二）外销楼宇已投入资金应当超过已投资的70%”。 根据以上规定和其他有关规定，内地房地产开发商如要作为对外按揭担保人，除要具备一般担保人的条件外，还要具备以下条件： 1、在中国境内的具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业； 2、对外担保金额不得超过其净资产的50%； 3、对外担保金额不得超过其上一年外汇收入； 4、净资产与总资产的比例，贸易型内资企业不得低于15%，非贸易型内资企业不得抵于30%；（贸易型或非贸易型企业的划分，以营业执照上工商登记核准的经营范围为准） 5、房地产发展商对外担保必须有楼宇外销资格，外销楼宇已投入资金达已投资的70%以上。 6、担保人是国有企业的，对外提供担保，还应经国有资产管理部门批准。以上条件，房地产发展商必须同时具备才能对外按揭担保。 由此可见，我国房地产对外按揭担保基于外汇管制，要求的条件较严格，不少提供按揭担保的房地产发展商（担保人）尚难以完全达到上述条件；个别发展商虽然达到上述条件，但由于不了解有关规定，或者虽了解有关规定，因怕麻烦而不按照规定办，使这些规定流于形式，一旦发生纠纷，就使自己处于不利的境地。入世以后，我国的外汇管制短期内仍未取消，但要逐步与国际接轨，涉外商品房按揭如何既不违反以往规定，又能适应新的形势，这是当前需要研究的一个问题。

（六）涉港澳商品房按揭担保的有效要件

《中华人民共和国外汇管理条例》第24条规定：“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。” 《办法实施细则》第20条第（三）项规定：“非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批”。第39条规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地外汇局办理担保登记手续。（一）非金融企业法人实行逐笔登记制”。 2000年9月29日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下简称《解释》）第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”。 根据以上规定，涉港澳商品房按揭担保，除要具备按揭担保的一般法定有效要件外，还必须以经外汇管理机关批准或登记为其合法有效的必备要件，否则，担保无效。 建议由政府会同司法机关以及房地产、外汇管理部门，根据这几年的实践经验，按照有关法律规定，对涉外楼宇按揭担保有关问题作出一个明确、统一的规定，以便进一步规范这方面的行为。如能在条件成熟时，由省人大制订一个地方性法规，当然更好。

 二、涉港澳商品房按揭担保实务有关问题

（一）关于未办对外担保手续的按揭合同的问题

过去的涉港澳商品房按揭担保，大致有三种情况：一是作为对外担保办理了批准和登记手续；二是只到外汇管理部门办理批准手续，没有办登记手续，或者只办了登记手续而没有办批准手续；三是当作内地案件对待，没有办理任何对外担保手续。 根据《解释》第133条第三款规定精神，建议按照不同情况，分别作如下处理：担保法施行以前的行为，按以前的法律处理；担保法施行后、解释施行前已经法院终审判决的案件，不再处理；“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释”。即：过去虽未办对外担保批准、登记手续，或者只办了批准手续或只办了登记手续，只要一、二审期间补办了有关手续的，可以认定保证合同有效。

（二）关于“回购”问题

在以往的涉港澳楼宇按揭合同中，银行为了绝对保证自己的利益，有的规定了“回购”条款，即：当发生抵押人违反贷款合同时，抵押权人可以要求保证人（发展商）收回抵押物业，并按购房合同中价格“回购”。这样的规定是否合法、有效？ 在按揭担保关系中，抵押物实际上是购房者购买的物业，发展商提供担保的并非该物业，而是当抵押人违反贷款合同时，要由发展商承担担保责任；发展商将房屋出售之后，已不是物业所有者，无权以物业所有者的身份处分被抵押的物业，因此，要求发展商收回抵押物业并按售出时的价格将其回购是不合法的。 最高法院《解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。1999年10月8日，深圳市国土局《关于在办理抵押登记时当事人在抵押合同中不能约定对抵押物处分问题的通知》（深规土[1999]496号）第一条规定：“根据《担保法》第四十条的规定：‘订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。’根据这项规定，当事人在抵押贷款合同中约定的发展商的‘回购’条款是无效的。” 现在的问题是，对以前写有“回购”条款的合同，怎样处理？根据《解释》第133条第三款规定精神，是否可以分别情况作如下处理：对没有作出明确规定之前的行为，只要该约定经三方签字同意，可按当时的规定和约定处理；担保法施行后，《解释》施行前，法院已经终审的案件，不再处理；担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在解释公布后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和《解释》，应认定“回购”条款无效。 有的地方（如深圳）的做法是：（1）当事人在抵押合同中有约定“回购”条款申请登记的，不予受理抵押登记。（2）根据《担保法》第53条的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”根据这项规定，当抵押人不能按期偿还贷款时，可以协商对抵押物的处分。协商不成的，抵押权人可以向法院起诉。（3）如果是在抵押人不能按期偿还贷款的，在抵押人、抵押权人和发展商协商达成一致意见的情况下，如果抵押人已经办理房地产权登记，发展商收回抵押物的，在办理登记时应按房地产转移登记的规定办理。抵押人如果没有办理房地产权登记的，发展商与购买方之间可以按解除房地产买卖合同方式处理。没有达成一致意见的，由当事人向法院起诉。这些做法，可供参考。

（三）关于保证合同

《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。 以往，主要有两种做法：一种是在房地产抵押（按揭）贷款合同中规定保证条款，由抵押人（业主）、抵押权人（银行）与保证人（开发商）三方签字盖章。另一种，是将两者分开，先由业主与银行签订《房地产抵押（按揭）贷款合同》，再由开发商签署一份《不可撤销的承诺书》或保证书作为附件。由于涉港澳房产按揭均在港澳银行驻内地的分行办理，往往沿用港澳的做法，多采用后一种做法。 根据担保法规定精神和内地的实际情况以及以往经验教训，有两点值得注意： 1、在形式方面，最好采用由三方签订带保证条款的抵押贷款合同，或者由三方另外签订保证合同，而不宜由单方作声明或承诺。虽然最高法院《解释》承认这种声明或承诺可以视为保证合同成立，但毕竟只是单方行为，往往较简单，容易引起歧义和争议。《办法实施细则》第7条规定：“《办法》中第13条所称‘书面合同’，可以是当事人之间单独订立的，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真、信用保险项下的保险合同、备用信用证等，也可以是主合同中的担保条款。”据此，应采用当事人之间签订单独的书面保证合同或在主合同中规定担保条款这两种形式为好。 2、不管采用哪种形式，在内容方面，一定要有明确的保证条款，即要写明：当债务人（被担保人）不履行贷款合同规定的义务时，由保证人承担偿付责任。象前面提到的《不可撤销的承诺书》，其内容上只有“回购”条款，而无保证人承担偿付责任的明确保证条款，是否构成保证？

（四）关于按揭银行应注意的问题

 一是要熟悉内地的法律法规。如前所说，作为按揭银行的港澳银行驻内地分支机构，其地位具有双重性。一方面它是香港银行的下属机构；另一方面，它又是经中国政府批准并在内地登记注册的金融机构。这就要求它不仅要熟悉和遵守港澳地区的法律，而且要熟悉和遵守中国内地的法律法规，尤其是关于金融和房地产方面的法律法规。否则，就要吃大亏。如，有的港澳驻内地银行，对我国政府关于对外担保要经过批准和国家对外债实行登记制度的规定一无所知，竟说：我们是外资银行，不知道中国政府有这些规定。遇到问题时，银行很被动。 二是按揭合同要“内地化”。从我们见到的涉港澳商品房按揭担保合同来看，从文字到内容，“港澳味”很浓。 从内容方面看，这些按揭合同都规定较全面、细致，条款较多，篇幅较长，这对保护银行利益是必要的。这一点，是值得我们借鉴的。但一定要注意，这是发生在内地，而不是在港澳的按揭行为，不能与在港澳的按揭完全一样对待。因为，这些按揭担保合同要符合中国的法律规定，而不得与其相抵触。如对外担保的审批登记制度要遵守，“回购”条款不能要。 从文字方面看，基本上都是“港澳式”语言，“内地话”不多，看起来较别扭。 我相信，这些“作品”都是出自我们的港澳同行之手，以上这些不客气、但却是中肯的意见，供港澳的同行参考。

（五）关于律师的作用问题

 1、港澳地区与内地遵循不同的法律制度，必然发生法律上的冲突，因此，需要三地的律师加强合作，协调冲突。港澳的居民、银行机构在内地从事房地产交易和按揭贷款活动，既需要港澳的律师提供法律服务，也需要内地的律师为他们提供法律帮助，这就要求三地律师之间加强沟通、交流与合作。 2、可考虑取消房地产公证的做法。有的地方(如深圳)已经宣布，取消房地产一律要公证的做法。这是一件好事，同时也加重了律师的责任。建议参照港澳的做法，今后，凡房地产买卖合同和按揭合同，均由当事人到律师楼统一办理。一是把好法律关；二是作见证。 建议由三地律师协会牵头，组织三地律师合作，草拟出一份内地涉港澳房地产按揭合同的样本，规范和指导今后的按揭行为。 粤港澳三地律师应加强合作，及时交流、研究房地产按揭中遇到的新情况、新问题，为完善、规范这方面的法律制度作出贡献。

 ①②屈茂辉、戴谋富《按揭与让与担保之比较》，《财经理论与实践》，2001年第2期，P125。