补侦权的滥用与中国律师的悲哀

2002-09-25    作者：广东金海圣律师事务所葛文秀律师      浏览数：9,984

补侦权即补充侦查权，是《刑事诉讼法》规定的、赋予检察机关和公安机关行使的一项权力，依据《刑事诉讼法》第140条的规定，该项权力是指检察机关对公安机关移送审查起诉的案件审查后认为主要犯罪事实不清，证据不足，或有遗漏罪行、遗漏同案，需要进一步侦查的，可以退回公安机关补充侦查，或者自行侦查。 现行立法就补侦权的行使，规定于两个阶段，一个是审查起诉阶段（《刑事诉讼法》第140条），一个是一审开庭后、在审判过程中“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”，合议庭决定可以延期审理的阶段（《刑事诉讼法》第165、166条）。尽管法律对于补侦权行使的阶段及在什么样条件下行使这项权力应当说已经作了明了的规定，然而在刑事诉讼实践中，确有个别公诉机关不能按照规定正确行使这项权力。 本文仅就公诉后补侦权滥用的现象、恶果、根源、遏制途径及法理根据作一粗浅论述。

 一、补侦权滥用的两种突出现象

补侦权滥用突出表现在提起公诉以后的阶段，概括起来主要有两种现象：

一种是，在法院开庭审理前，针对辩护人申请出庭作证的证人或调查过的证人，检察机关擅自进行反调查，目的是利用其新取得的证言来反驳辩护人所取得的同一证人的证言。例如去年笔者参与承办的某市周´ 聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱社会秩序罪一案，当辩护人了解到本案的一些证人所作的证言是在公安机关的强制下（非法关押、拷在床板上、恐吓）作出的，遂向二审法院申请要求这些证人出庭接受质证，目的是主张这些证人证言无效。检察机关得知辩护人的意图后，于二审法院开庭前的某日凌晨4点突然用警车带走了有关证人，并进行了所谓的“没有威胁”的询问，当证人在法庭上讲出以前在公安机关作证受到了强制时，检察员即刻以新补充的证据反唇相讥“公安机关威胁你，我们可没有威胁你呀，这里可有你的签名呀。”以此打击证人、反击辩护人。

另一种是，在庭审过程中，公诉人针对辩护人当庭宣读的不利于公诉方的证人证言或申请当庭作证的不利于公诉方的证人，在既未向法庭提出需补充侦查的建议，也未经法庭决定延期审理情况下，休庭后擅自找到相关证人，名为核实证据，实际行责难、追究之实，甚至不惜非法使用强制措施手段，报复证人，从中寻找机会和借口来打击辩护人、追究辩护人。如笔者的一位同事曾为一盗窃案担任被告人的二审辩护人，该被告人在一审时已向法庭提出：在某起盗窃行为中其本人并未参与，当时他正在村里，他父亲和本村村支书可以证实。基于这个线索，笔者的这位同事向法庭申请被告人的父亲和村支书出庭作证。结果，出庭作证的当天，这两位证人便被检察机关带走“核实证据”，直到深夜才放人。事后，同办此案的检察员对我的这位同事说：“你要注意呀，如果不是检察长没批准，你差一点就进去了。”听得叫人毛骨耸然。

二、补侦权滥用的恶果

自新《刑法》实施以来，全国各地许多律师在从事辩护工作时，屡遭公诉机关的非难，甚至受到追诉，律师维权案件逐年递增，情况已到了非常严重的程度。律师界、法学界在探讨这一原因时总是把目光投注在《刑法》第306条关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（实际就是律师伪证罪）的规定上。时下学者比较流行的看法是，由于《刑法》中将律师伪证的问题特别强调，单列罪名，从而导致了辩护律师的尴尬处境 ；比较一致的意见是应当在立法上尽快取消《刑法》第306条的规定。对此，笔者不以为然。就《刑法》第306条规定的罪名概念的内涵和外延而言，其与《刑法》第307条规定的罪名概念的内涵和外延相互重合，第306条规定要解决的刑事责任问题基本可以由第307条来完成。应当说《刑法》第306条的规定确实是多余的，如若取消，笔者当然双手赞成，但是取消第306条并不能根本解决中国律师目前面临的问题，因为《刑法》第307条还在，依据这一条，检察机关照样可以追究所谓的律师伪证行为。 笔者认为，辩护律师屡遭追诉虽然与《刑法》第306条不无关系，但究其根本原因还是出在检察机关滥用补侦权上。考察近年来出现的律师维权案件，结合前面论及的在刑事诉讼中普遍存在的两种现象，可以说绝大多数案件均与补侦权的滥用有直接的关系。就因果关系来看，《刑法》第306条的规定是果，滥用补侦权才是因，前者不过是律师遭追诉的表象，后者才是律师遭追诉的本质。补侦权的滥用给中国律师带来了一系列的执业苦难，也使得作为辩护人的中国律师在刑事诉讼中丧失了尊严，辩护作为对公诉的制衡力量，已毫无平等地位可言，这既是中国法治的不幸，也是中国律师的绝大悲哀。如果补侦权滥用的现象不能受到有效的遏制，那么中国辩护律师面临的苦难和悲哀就一天也不会停止。

三、补侦权滥用的根源

１、法律至上的观念未树立起来 法律至上不仅是现代法治的原则，也是一种社会观念，它要求一切社会生活主体必须以法律作为自己行为的指引和准绳，唯法律是尊，不得以任何方式践踏法律的权威和尊严，它强调反对特权和强权，反对长官意志和权力专横。当法律与其他社会调整方式发生冲突的时候，它要求人们必须首先服从法律，绝对不允许以遵守政策、道德、习惯和经验为理由来冲击、破坏法律的实施。实践中，补侦权所以普遍被滥用，考究其原因， 除失去制约外，最根本的还是缺乏社会观念的支持，因此，树立法律至上的观念，尤其是在司法人员中强化这种观念已是当务之急。

２、轻视诉讼人权 刑事诉讼中的人权是公民的基本权利在刑事诉讼领域的延伸和体现，概括地说是指诉讼当事人和诉讼参与人依法享有的各项诉讼权利。能否保障当事人、尤其是被告人切实享有并充分行使这些权利，是反映一个国家民主程度、法治水平、人权状况的标志。滥用补侦权的行为，客观上使被告人、辩护人的辩护权和其他诉讼权利失去了功效，主观上实际体现出检察机关对被告人、辩护人行使这些权利的蔑视。1959年国际法学家会议在其发表的法治宣言（《德里宣言》）中提出：“检察机关的任务在于对法庭提出确切的证据，而不是不惜一切代价地对嫌犯提出控诉。”这一观点已被国际社会普遍认同。补侦权滥用的现象，一方面反映出我国在诉讼人权保障方面与国际社会有着很大差距，另一方面反映出我国的检察机关对诉讼人权轻视的现实状况。说到底，还是要不要尊重人权的问题。

３、规范本身表述不清，前后矛盾 就现行立法来看，《刑事诉讼法》是将补侦权规定在“提起公诉”一章。从第140条第3、4款的规定看，补充侦查是在作出起诉决定之前进行；从第141条的规定看，检察机关作出起诉决定的，是其认为“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应追究刑事责任”。可见，现行立法是将补充侦查制度规定在审查起诉阶段。这里的问题是，对检察机关起诉后是否还可以进行补充侦查，未作出明确规定。 接下来的问题就更显得严重。该法第165条规定了在法庭审判过程中可以延期审理的三种情形，而将“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”列为其中之一。从这一规定看，公诉后在法庭审判过程中，检察人员认为案件需补充侦查而提出建议、法庭决定延期审理后，检察机关是可以进行补充侦查的（第166条相应规定了补充侦查期限为“一个月以内”）。更严重的是该法第195条规定：“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”这就意味着，补充侦查还可以适用在二审阶段。尽管法律对于提起公诉后的补侦权行使条件作了限定，但检察机关在提起公诉后的一审、二审阶段还可以享有补侦权当无疑义。这与审查起诉阶段的规定显然是矛盾的，既然已公诉，就意味着其认为“事实清楚、证据确凿”，何以庭审中又要补充侦查？如此设计程序岂不是前后矛盾，自陷混乱？ 正是这两个问题的存在，导致了补侦权被普遍滥用且不可收拾的局面，因为对于检察机关而言，一方面可以“法律有规定”为借口，另一方面，作为享有特殊职权的机构在行使职权时事实上可以不受制约（不按法律规定的条件行使职权谁又能奈他何？），既如此，权力为何不滥用？正所谓“不滥白不滥”是也。 四、遏制的途径：修改立法 笔者认为，对补侦权滥用进行有效遏制的基本办法就是修改现行立法，将补侦权的行使控制在公诉前的审查起诉阶段，一旦作出起诉决定，对同一案件不得再行侦查。具体修改意见是在《刑事诉讼法》第140条中增列一款，内容是：“补充侦查仅限于起诉前；起诉后，以任何理由补充侦查所得证据均为无效。”同时，废除《刑事诉讼法》第165条第2项和第166条的规定。这样修改的结果，就使得检察机关包括公安机关的补侦权的效力被限制在起诉前，起诉后检察机关由于已丧失补侦权，再搞补侦行为自然就会失去兴趣，前面论及的滥用补侦权的两种现象就可基本杜绝，相应的中国律师因进行辩护动辄被追究刑事责任的苦难局面将会根本性地得到好转。

 五、修改立法的法理根据

１、从诉讼职能的角度来看 我国公、检、法三机关分别担负着不同的诉讼职能，各自有不同的职责范围，三者的关系是分工负责、互相配合、互相制约，其中制约是三者关系的核心。这种制约一方面体现在职责划分上，一方面体现在程序设计上。《刑事诉讼法》设计的五大基本诉讼程序，即立案、侦查、起诉、审判、执行程序既要与公、检、法三机关的诉讼职能密切配合，同时又要对其分工进行制约。检察机关决定起诉的案件向法院移送后，就意味着其审查起诉、包括侦查的职能已实施完毕，此时案件已进入审判程序，诉讼职能已发生转换，检察机关开始行使公诉职能，审判机关作为办案机关则开始行使审判职能。如果起诉后还允许检察机关继续行使侦察职能，势必要削弱审判机关的审判职能，造成诉讼程序逻辑的混乱，从而在根本上损害“制约”关系。现行《刑事诉讼法》第165条第2项的规定可以说是造成程序逻辑混乱的法律依据，这一规定与制约原理是极其矛盾的。

２、从两审终审制度的角度来看 我国实行的是两审终审的诉讼制度，实行这种制度的目的在于可以及时纠正错误的裁判，有利于上级法院对下级法院的审判工作进行监督，维护当事人的合法权益，维护法制的统一。《刑事诉讼法》第186条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”并且，最高人民法院在关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第251条第1项中也作了相应的规定：“对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容：（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾；”由上述规定可知，二审法院审理上诉、抗诉案件，就一审裁判认定的事实方面的审查，是指审查原裁判认定事实是否有根据，证据是否确凿，这里的证据显然是指一审出示的，作为认定事实根据的证据。实践中，检察机关往往于一审判决后，针对辩护人的辩护内容和被告人的上诉理由擅自进行补充侦查，将补充侦查的证据在二审开庭时出示，以支持其一审的公诉观点，这种作法显然违背了上述规定。首先，这种经补充侦查所取得的证据依上述规定不属于二审法院审查的一审认定的事实范围，因为它不是在一审出示的证据；其次，二审法院对这种证据进行查证，就事实上形成了两审变一审，无疑将使被告人失去上诉权，这种作法与两审制度的立法宗旨是绝对相悖的。从维护两审制度的角度出发，也需要对现行的补侦权的立法规定进行修改。

 ３、从辩护的角度来看 辩护是与公诉进行抗衡的诉讼活动，目的是反驳控诉，维护被告人的合法权益，保障无辜者不受刑事追究。从《刑事诉讼法》的规定看，被告人或犯罪嫌疑人行使辩护权主要体现在两个阶段，即侦查起诉阶段和审判阶段，这两个阶段的辩护是有很大区别的，前者由于被告人、犯罪嫌疑人与侦查机关、起诉机关的地位不平等，其辩护不具有约束侦查机关或起诉机关的法律效力；后者是在法院主持下，控、辩双方处于平等的地位，双方平等的辩论活动是法院形成客观认识的基础，也是辩护与公诉抗衡的基本体现，判决则是法院依法律确定的规则对双方辩论结果的确认，可见这个阶段的辩护对起诉机关的公诉才真正能发生法律的约束作用，辩护权也才在本质上得以实现。但实践中，提起公诉后，检察机关总是滥用补侦权，以补充侦查的证据作为秘密武器在法庭上打击辩护人、被告人，保证其主张、提出的证据总是要优越于被告人、辩护人的主张和证据，而法院对检察机关这种边公诉边侦查的行为又鲜有约束，事实上已演变成公诉权和审判权不分，法院与检察院联手审被告的局面，控、辩双方权利严重失衡，法庭审理成了“走过场”，辩护权基本上名存实亡。可以说补侦权的滥用是对辩护权的根本破坏。