关于担保无效责任认定的司法实践问题

2002-10-08    作者：广东恒益律师事务所邹阳律师      浏览数：17,086

我国《担保法》于1995年10月1日施行，五年期间，学者对其中理论上的缺陷提出了一些问题，法律工作者在其操作实施过程中又发现一些漏洞和操作难题。于是，最高人民法院于2000年9月29日制定了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，该司法解释对《担保法》的理论缺陷和操作性的不足作出许多弥补，总体而言，对《担保法》的适用是比较有利的，主要是增加了可操作性。 关于担保无效的问题，《担保法》只有第五条一个条文进行规定，无效的责任认定表述为“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应该根据其过错各自承担相应的民事责任”。《司法解释》则综合《公司法》、《合同法》及外汇管理规定等多种相关的法律、法规作了比较详细的规定，很大程度上弥补了《担保法》一个条文的单薄，可谓极大的进步。但其无效后的责任认定及责任分担比例方面似仍存不足，有些是无效责任认定不合理，有些是无效责任的划分过于钢性。下面试分述之。 一．对《司法解释》中第七、八条担保无效责任规定的质疑 在《司法解释》出台之前，对担保合同无效后的责任承担，各级法院的裁判五花八门，《司法解释》的第七条、第八条对此作出了明确规定。这二条规定是清楚明了，对担保无效的责任也给出了整齐划一的具体比例规定，但其不足的地方是明显的。 (一) 过错的程度是不能硬性规定的 上文提到，过错责任原则是确定担保无效责任中损害赔偿的原则。而过错本身是指当事人的一种主观状态，它本身很难予以定量，完全靠法官根据当时案件的具体情形来判断。过错是抽象事实，应允许法官进行自由裁量。而《司法解释》中二分之一或三分之一的硬性规定在某种意义上限制了自由裁量。 虽然中国有中国的国情，部分法官素质不高，金钱、人情对判决的影响有时比正义及公平等抽象理念更大。这种二分之一或三分之一机械性的规定，确实可以起到规范各地判决、防止法官“自由裁量”滥用的作用。但是，这种规定，首先违背了法理的机制，客观事实千变万化，过错程度的确定只能是法官的自由裁量，不能因为法官素质不高，判决结果多样性而对此搞一刀切，这样束缚司法的正常运作，是不利于实现社会的公平和正义的。其次，《司法解释》规定的三分之一或二分之一是上限，法官的判决不可以超过这个幅度，意思是即使担保人过错再大，即便是恶意欺诈，其承担的赔偿责任亦有限。这样如何实现担保设立的保护债权人权利的立法初衷呢？ (二) 担保合同无效后，规定担保人承担连带责任是过分的要求 《司法解释》第七条规定了：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同的经济损失，承担连带责任。这是对担保无效后担保人而言是最严重的责任了。 连带责任意味着，担保人对主合同债务的承担，处于与主债务人完全一致的责任地位，即要求无效担保人完全履行主合同的义务，在法理上而言，即担保人向债权人的赔偿责任为履行利益。而如前文(第一章)所论述，担保无效后的赔偿责任对象应是信赖利益，而非履行利益。 一个担保案件，如果在担保合同都无效的情况下，要求担保人承担主合同的履行责任，这是不合理的。 其一，违反公平合理原则，主合同义务往往是大于从合同义务的，担保人不可能获得主合同的全部利益，而事实上是无偿担保占绝大多数。无论担保人主观过错如何，在从合同出了问题的情况下，要求担保人承担连带责任是加大了担保人的责任，就责任与权利相对等原理而言，是极不公平的。 其二，没有注意信赖利益和履行利益的区别，担保无效产生的是缔约过失责任，应赔偿的是信赖利益；而履行利益的赔偿属合同有效情况下的责任范畴。 其三，这种情形下，债权人的经济损失如何界定，通常理解是债权人的全部经济损失。这个损失是否有一个上限呢？西方法理学者富勒提出一个观点：在对因信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的诉讼中，我们不会故意使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行，他所会处的状况更好的状况 (1)。我赞成这种观点。合同无效后，是有必要保护合同一方的信赖利益，但也有必要保护合同另一方的信赖利益。而另一方的信赖利益可以理解为：我最大的义务即是按照“无效合同”完全履行。故按《司法解释》第七条第一款的规定，对全部经济损失承担连带责任是不合理的，其将担保人明显置于比有效担保更重的责任状态下。再就该《司法解释》条文提到的情形来进行具体分析。你会发现，它完全忽略了担保人的主观过错，即不论担保人的过错有无及过错大小，均判定“连带赔偿责任”一刀切。试想，假如出现这样案情：甲作为债权人将一笔款贷给乙，甲又与丙签订了一份《质押担保合同》，担保人丙将其所有的一套机器设备进行质押，约定三天内双方进行质押交付。担保人丙即将该机器设备交付船运，运往债权人甲处。但在途中遇大风暴沉船了，机器设备完全灭失，质押合同因质物不可能交付而无效。债权人甲在未获清偿的情形下进行起诉。这种案件，如何判定担保人丙的担保责任呢？显然，在履行质押过程中导致质押物灭失的风险，是不可归责于债权人或担保人的不可抗力。丙因履行质押合同的风险，已遭受了财物全部灭失的巨大损失，加之其本身并无过错，如再判定其承担多一倍的连带赔偿责任，则丙因该次担保，在无过错的情况下承担了双倍的付出，而其可能没有任何对价所得。这种情形，按《司法解释》的规定，担保人丙仍应对主合同的还款义务承担连带责任。这显然非常不公平。 本人认为，《司法解释》的该条规定应该结合担保人的过错，由法官根据案件的具体情况，来确定此种情形下，担保人的担保无效赔偿责任，而不能用这一刀切的连带责任。 (三) 关于《司法解释》第八条后半段规定的质疑。 《司法解释》第八条后半段规定：担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这种解释除了不符合过错责任原则外，还有以下两处不合理： 1．确定无效担保责任承担的根据不合理。 按该解释，担保人承担责任的根据之一是“有过错”，另一根据是“不能清偿”。“有过错”毫无疑问是担保无效责任的确立前提，而“不能清偿”肯定是指主合同债务人不能清偿主合同债务，这个就不能成为担保无效责任的确立根据。 2．不利于保护主合同债权人的利益。 《司法解释》的起草人之一曹士兵先生对于三分之一的责任规定解释道：“第一，上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任，债权人的损失，债权人、债务人、担保人作为三方按照平均计算的结果，担保人承担的责任份额定为三分之一。其二，三分之一作为上限，是债务人不能清偿部分之三分之一，而不是债权人全部损失的三分之一，减轻担保人负担(2)。”从中可以看出，这三分之一责任的根据是债权人、债务人、担保人均有过错，按照平均计算的结果，其不合理处有二点：其一，它确立的过错程度是按照债权人、债务人、担保人三方平均计算的，而不是根据案情具体情节来判断当事人的过错大小，这是明显违背过错责任归责原则的。其二，根据该条规定，债权人的过错是平均的三分之一，本只应承担三分之一的损失，但实际结果呢？担保人是承担经济损失三分之一的，而债务人其在条文中表述为“不能清偿”，则其承担经济损失为零，再要求其承担三分之一的责任将是没有实际意义的。因此，债权人实际获得的赔偿只有三分之一，而承担的损失实际则为三分之二。这对于具有三分之一的过错的债权人而言，又何谓公平呢？ (四) 关于担保无效责任份额质疑后的个人意见 1．本人认为对于确定担保无效的责任份额关键在于两点： 其一，以信赖利益来确定担保人的责任范围和债权人的受偿范围，而不是以履行利益为依据，其二者范围有所不同。信赖通常造成是有特定性质的损失(劳动和金钱的支出)，收益之机会可能因为信赖某允诺而错过也是无疑的。因而信赖利益须解释为至少主要包括“妨碍的收益”以及“造成的损失”。但须加上一个限定，即信赖利益的损失，以不超过债权人的实际损失为限，不包括债权人的可预期利益。 其二，责任的大小，应根据无效担保合同及主合同的三方当事人的具体情形，综合分析。 2．《司法解释》的这二条担保无效责任分配条文，看似“提供合理的操作依据”，实则以一概百，违背了过错责任原则，不可能解决所有担保无效合同千变万化的实际情况，实践中肯定存在不可能用这种责任划分标准去判的担保无效案件。 反观《担保法》第五条第二款，其只规定“过错责任”的原则，倒是“大音希声”的聪明之举，千万变化的具体案件留由法官去具体情况具体处理。 二．司法实践中关于几种担保无效的责任认定问题 司法实践中有几种常见的担保无效情况，如国家机关及公益单位的担保无效问题，公司为股东个人担保无效问题及几种对外担保无效问题，其责任认定往往各地不同，下面试作论述。 (一)关于国家机关和公益单位的担保无效责任问题。 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体被我国担保法禁止充当保证人，这种禁止是否可以推及到这类主体充当物上担保人？比如抵押、出质等。如果对保证的禁止可以推及到对其他担保的禁止，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供的担保均应作无效处理。有的学者主张，公益单位的设施可以抵押，是否限定不改变用途即不违背立法保护的原旨，抵押贷款可以促进公益事业的发展。(3)但主流意见仍倾向禁止论。担保无效后，这些特殊主体应当如何承担对债权人的赔偿责任，成为应当具体研究的问题。 1．国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体的担保无效后，应当如何承担民事责任 《担保法》第5条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”国家机关及公益单位承担民事责任的构成要件为： (1) 担保合同无效。担保合同无效为基本事实，是责任发生的前提。 (2) 担保人对担保合同的无效有过错。担保人的过错指对合同无效的过错，该过错为另一基本事实，属于抽象事实。换句话说担保人即使有过错，但如果不属于对合同无效的过错，而是在其他方面的过错，仍然不符合担保人承担责任的过错要件。债权人在法律禁止国家机关和公益单位做担保人的背景下，仍然接受此类主体作担保人，也有转嫁风险嫌疑，债权人自身存在明显的过错。根据过错相抵的原则，国家机关和公益单位承担的责任不应过大，应当根据其过错承担部分责任。理由是：法律已经明文禁止此类主体作担保人，任何相对人都应当知道，在明知或应当知道的情况下还要与此类主体签担保合同，所受损失应当自负。这样一来可以杜绝此类主体作担保人的现象，因为债权人再接受这样的担保没有任何好处，二来避免将损失向国家机关、公益单位进行实际转嫁。同时，也免了法院执行困难，对于此类主体违法提供担保的直接责任人员，应追究其行政责任或其他除民事赔偿责任以外的责任，以制止这种屡禁不止的现象。 (3) 债权人的损失。债权人的损失必须是受法律保护的损失，非法利益上的损失，不受法律保护。即使担保人有过错，也不在民事责任的范畴内解决。司法实践中有两种主张，一种认为，债权人的损失范围包括债权本体和利润，以及所有现实的损失，如本金、利息、费用上的损失，另一种主张认为债权人的利益仅指利润上的损失，不含应当由债务人清偿的债权本体。对于这两种主张，司法实践中倾向第一种做法，这种倾向性的认识虽无法律障碍，但因此增加了无效担保人的责任。 2．国家机关、公益单位承担责任的性质 从上述责任构成要件来看，国家机关和公益单位在担保无效后承担的责任，性质上属于缔约过错责任。责任的有无和大小与担保人的过错的有无和大小直接挂钩。缔约过错责任有广义和狭义之分，国家机关和公益单位的缔约过错责任属于广义的缔约过错责任。上面已经分析了国家机关和公益单位在承担责任上应当承担部分责任，不能将债权人所有的损失都加在担保人身上。这是通常情形。但是也不排除国家机关和公益单位在特定情况下可以不承担责任。比如前面提到的债权人的损失是不受法律保护的非法利益上的损失，或债权人因自身原因而受到的损失等。 3．国家机关和公益单位承担民事赔偿责任的财产限制 国家机关也好，以公益为目的的事业单位、社会团体也好，虽然法律规定此类主体应当承担民事(赔偿)责任，但此类主体，尤其是国家机关承担责任的财产受到限制，因此其承担的责任同时也受限。首先是此类主体的主要财产不受强制执行，如办公住所、办公设施等；其次是此类主体的运行资金不能强制执行，如财政预算内资金。国家机关和公益单位该承担多大的责任，就应当判多大的责任。但判决的执行，以国家机关预算外资金和行政节余为限，不能影响这些部门开展正常的工作。 以公益为目的的事业单位、社会团体承担民事责任的财产范围，虽然没有相关的规定，但由于法律对其作保证人禁止的立法本意与对国家机关是相同的，因此，他们可用于承担民事责任的财产范围也当然是有限的。 (二) 关于董事、经理违反《公司法》第六十条的担保无效责任问题 按照《中华人民共和国公司法》第六十条第三款规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保”。这条规定，因采用“不得”字样，属于强制性条款。《担保法司法解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。该条解释在司法实践中如何运用，产生了一些争论。 1．违反《公司法》第六十条第三款的担保行为的效力问题 由于《公司法》第六十条和《担保法司法解释》第四条字面上仅针对“董事、经理”而言，因此，实践中如何适用产生很大的争议，争议主要集中在三个问题上。一是董事、经理不能以公司资产提供的担保，公司是否可以作为担保人提供？二是董事、经理个人不能以公司资产提供的担保，经公司董事会同意，董事、经理是否可以提供？三是被法律禁止担保的对象中，股东仅指个人股东，还是包括法人股东？其他个人是指所有个人还是仅指与董事、经理有亲属关系的个人？对于这些问题，应作以下分析： (1) 首先要明确的是，公司法和司法解释的表述在字面上清楚针对董事、经理以公司财产提供担保的情形，而不是指董事、经理以个人身份提供担保。落实到担保合同上，董事、经理以公司资产提供担保所签订的担保合同是以公司名义签订的，除有特别授权外，担保合同应当加盖公司章。假设，董事、经理以个人身份提供担保，在担保合同上个人签章，这种行为只是一般民事行为，公司法对此不作调整。担保合同所产生的担保责任应当由签章的董事、经理个人承担。 (2) 假设董事、经理确以公司的名义为公司股东或其他个人债务提供担保，即上面所说的担保合同上加盖公司章，公司不予否认或经公司董事会讨论同意的，担保是否有效？解决这个问题就需要研究《公司法》第六十条的立法本意，即该条的立法本意仅限制董事、经理还是限制公司，是禁止董事、经理为公司股东或其他个人债务提供担保，还是禁止公司为公司股东或其他个人债务提供担保？这又涉及到公司的担保能力问题。公司的担保能力与公司章程、公司经营范围和法律限制有关。公司章程禁止公司作担保人的话，公司董事和经理都不能获得授权提供担保，公司的担保能力不存在。公司设立所登记的经营范围如果不包括担保行为，公司也没有担保能力(4)。根据立法本意，《公司法》第六十条第三款应当解释为不仅对董事、经理的限制，也是对公司的限制。董事、经理即便经公司授权或经公司董事会决议作的担保，也在该条限制之内，担保合同也应作无效处理。 (3)在“被法律禁止担保的对象中，股东仅指个人股东，还是包括法人股东？其他个人指所有个人还是仅指与董事、经理有亲属关系的个人”的问题上，根据我国公司法的规定，本人认为答案只能是一个。即，公司法的禁止，除以后法律另有规定外，针对所有股东和一切个人债务。在现行公司法下，不应当将《公司法》第六十条解释成禁止公司担保的范围限于“个人股东和董事、经理的近亲属”云云。否则，就等于修改了法律。至于能否缩小解释，笔者认为在法律文义确定的情况下，要看立法机关能否进行立法解释。另在公司为股东和个人债务提供担保的问题，应当允许有两个例外，在这两个例外的情况下，担保应当作为有效处理。一是公司经董事会同意为法人股东提供担保的情况，二是公司经董事会同意为与公司董事、经理及其近亲属无亲属关系的个人提供担保的情况。在理论上，公司禁止作担保人是现代公司制度的公司督导制度的要求，该制度针对股东分散，公司管理阶层权利过大的情况，通过限制公司管理层的权利，以保护广大股东的利益，其中的一个重要的限制就是限制公司对外提供担保。公司提供担保的权利由董事会决定，公司管理层(比如总经理)无权决定。因此，经董事会决定提供担保的，不违反公司督导制度的要求，原则上反映了股东的决定权。再次，在实践中，大量存在公司集团内部公司与公司之间的担保，被担保债权数量巨大，并且由于公司之间有投资关系，这种担保还被金融界认为是较为安全的担保。在对个人债务担保方面，我国提供个人消费贷款，个人在经济活动中也经常被银行要求提供担保人，公司为个人担保的情况非常常见，比如个人信用卡担保、汽车贷款担保等。如果这些担保一律无效，对债权实现极为不利，甚至会引发金融危机，社会效果很差。 2．担保无效后公司的责任认定 (1) 责任性质。董事、经理以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的形式一般有以公司名义为股东或者个人债务提供保证、在公司财产上设定抵押或质押两种。担保无效后，由于公司是担保人，无论是保证还是抵押、质押，公司都将因担保无效要承担民事责任。该民事责任的性质，按照上面已经有的分析，仍然属于缔约过失责任，是广义的缔约过失责任的一种。 (2) 责任的划分。作为担保人的公司对担保合同无效的过错是划分担保人、债权人、债务人在责任承担上的关键，而且担保人的过错还应和债权人的过错结合来考虑。从担保人的角度分析，担保人的过错最多也是与债权人的伯仲之间，承担的责任也应相当。再次，在个别的情况下，也不排除存在债权人无过错，而担保人与债务人共同过错的情况，担保人与债务人要对债权人的损失承担连带赔偿责任。这种情况在董事、经理以公司财产为本公司股东提供担保的场合就存在。一般情况下，公司与其股东之间的投资关系较为明显，债权人接受公司为其股东提供担保，通常债权人对公司与股东的关系是明知，至少也是应知，债权人不能要求损失均由担保人承担。但在个别情况下，公司与其股东之间的投资关系很隐讳，甚至是外界无法得知的。债权人在不知担保人与债务人有投资关系的情况下接受担保，债权人对担保合同无效无过错，过错全在债务人与担保人身上。但司法解释规定，担保人承担连带责任，导致担保人责任过重，具体理由前一节已述。如果认定连带责任，则肯定重于担保责任，这对于保护公司制度在我国的建立和发展是不利的，破坏了公司有限责任及法人运营机制。 (三) 关于对外担保的无效责任问题 担保法对此无明文规定，系《司法解释》第六条有此规定，它是采纳了二个行政规定，即中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》，其性质上属于部门规章，本不能作为人民法院认定合同无效的依据。从立法法的角度看，部门规章无权规定某类合同无效，即使规定了也不发生法律效力。人民法院在审判实践中对于部门规章的内容只是参考。司法解释是人民法院审理案件的依据，将部门规章关于合同无效的规定内容上升到人民法院可以适用法律法规的地位。换言之，通过司法解释，两部部门规章规定的合同无效情形，成为人民法院可以认定的无效担保合同的一部分。那么，司法解释是否应该认可部门规章关于对外担保合同无效的规定？ 本人认为，这两项部门规定作为《司法解释》的内容依据不足。首先，其不合立法原理。《司法解释》这种形式是否可以成为正当的法院执法依据本身就有疑问，再若《司法解释》不循规蹈距地依法释法，其结果必然是与立法本意越走越远，直至根本背离；其二，我国已经加入WTO，其要求我国的法律制度必须透明；起码是令出有门，这样的一个游戏规划才能给市场经济参加者以安全感。 但实际经济交往中，往往对外担保的违规行为确实损害了国家的利益。建议可以采取以下两个方法予以解决。其一，长远的治理方法肯定是修订各部法律中的相关章节，如《外资企业法》、《对外贸易法》等有关内容，最高人民法院及外经贸易等机构即时提请全国人大常委会，针对实践中这种严重危害国家利益的情况即时以法律的形式进行制止，直至制订相关《刑法》条文来禁止。其二，暂时的应变方法，可以教育培训各地法院法官，遇到经办案类似案件时，引用《民法通则》或中外合资企业法的基本原则或相关条文，进行论述性阐述，引申作出担保无效的判决结果。 至于违规对外担保的无效责任问题，本人认为首先对外担保人而言，毫无疑问具有过错责任，而且其过错程度大于债权人，其对引起的经济损失应承担大部分的赔偿责任。这个责任就应是补充清偿责任，只是在主债务人(往往是外方)不能清偿的部分中承担大部分的经济赔偿责任。其对接受担保的债权人而言，若本身亦有过错，但责任应相对较轻，承担较小部分经济损失。 三．担保无效中担保人的信赖利益保护及追偿权 我国《担保法》的第一条即明确了担保法的立法宗旨之一是“保障债权的实现”，《司法解释》同其一样，绝大多数条文均系保护债权人的利益。但是债权人的相对方—担保人的合法权益如何保护呢？有效担保的情形不谈，在担保无效的情形下，从担保人角度而言，民事责任内容还应包括担保人的信赖利益损失和担保人的追偿权问题。 (一) 担保人的信赖利益保护 实践中，如果担保人因为被欺骗来订立担保合同，并作了一些积极的准备工作，如花费时间和差旅费赴来订约、运输质物交付债权人等，这些付出，按L.L.富勒的观点：基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境，受了损害，这种应受保护的利益，可叫作信赖利益。(5)这由谁来承担责任呢？ 下面试看一案例。债权人海南某信用社贷款三百万元给海口恒和公司，《借款合同》约定用途为经营一千台彩电，但其实际用途为开办具有赌博性质的娱乐酒吧。海口正昊公司为其提供二台奔驰及一台豪华大巴进行质押。贷款期满后，恒和公司因娱乐酒吧倒闭无力还款，信用社拟拍卖该几台车辆。但正昊公司抢先，以信用社及恒和公司故意隐瞒贷款真象，担保合同无效为由，起诉信用社赔偿其无法使用该三台车达四个月的经济损失八十万元，恒和公司承担连带责任。最后一审法院判决因欺诈原因担保合同无效，信用社将三台车返还并赔偿正昊公司的经济损失五十六万元恒和公司承担连带责任。二审法院亦予以维持。(6) 这个案例可以看出，担保合同无效的情形下，担保人亦可能遭受经济损失，这种信赖利益损失应由承担缔约过失责任的主合同债权人或债务人承担。本案中，因为信用社与恒和公司对于贷款的真实用途是开办娱乐酒吧是明知的，但他们却告知担保人是经营彩电，使正昊公司无法预知担保的内容及风险。其二者的共同行为已构成欺诈，直接使用质押车辆的信用社承担直接赔偿责任，因欺诈担保而受益的恒和公司承担连带赔偿责任。该判决依据则是《担保法》第五条第二款规定。 反观之《司法解释》，其对担保法第五条做了各种情形的分析，但最后在担保无效责任分担中的规定，没有要求债权人、债务人赔偿担保人缔约过失的条文。这也反映出法院系统片面强调保护债权人的利益，而对担保人合法权益的漠视。 公平原则是民法的精髓，担保法作为其组成部分，不可能是只保护合同一方债权人的，在担保这个游戏过程中，若出现无效情形，也应考虑债权人及债务人的过错情况，要求其二者共同承担担保人的信赖利益损失。 (二) 担保无效担保人承担责任后的追偿权 这其实是关于缔约过失责任的最终承担者的问题。若担保人承担了担保无效的缔约过失责任后，是否有权利向债务人追偿呢？对于这个问题，法学界存在两种观点。 一是肯定说，认为担保人承担的无效赔偿责任仍是原属于债务人的责任，债务人是最终责任人。担保人因其允诺承担责任，责任与权利相比通常不成比例，即使在担保无效时，无效担保人的责任也很可观。如果不允许担保人向债务人追偿，不符合公平原则的要求，作为缔约过失责任的一种，担保人的过错是决定其在担保无效时继续承担责任的根据，但这种根据只是确定担保人承担一定的代偿责任的依据，担保人承担的责任仍具有代偿性质，因此在理论上也可以自足。(7) 一是否定说，其认为过错责任是当事人因其自身的过错而承担的责任，责任应当由其本人消化，不应再向他人追偿。只有代为履行、债务代偿，才存在向最终义务人追偿的问题。承认过错责任可以追偿，不符合过错责任的理论。(8) 本人认为，两种观点均难以成立。考虑无效担保人承担民事责任后是否具有追偿权问题，仍应从其已承担责任的性质及内容来出发，同时辅之以公平原则。 前文已述，无效担保人承担责任对象是债权人的信赖利益损失，包括缔约费用、利息利润损失，债务人未能清偿部分等，以不超过全部实际损失为限。这可大致划分成两部分，一是担保合同的缔约支出；二是主合同债务人未能清偿部分。对应这种划分，本人认为，可以分两部分处理，其一因缔约担保合同本身产生的损失，如缔约费用、运输费用及登记费用等，这部分由无效担保人承担的损失无权再追偿。因为，担保人对担保合同的无效是有过错才承担责任的，根据过错责任原则应是“谁的过错谁承担”，这部分责任根本不具备代偿性，完全无依据来转嫁给债务人，尤其是在主合同有效债务人已承担责任的而债务人对担保无效无过错的情况下，这种追偿更显得不合理。其二，对于主合同未清偿部分，若无效担保人承担责任的，可以向债务人追偿。这部分损失是由于债务人不承担合同责任而造成的，无效担保人的责任全部具有代偿性质；而最终责任人明显是债务人。这时，担保人向债务人追偿是完全合理的。另从公平角度而言，目前担保多为无偿担保，其无效后，要担保人承担承担如此巨大的责任损失，而又不给其追偿权，亦会造成责任与权利的失衡。 对此问题，我国担保法《司法解释》第九条规定：担保人因无效担保合同向债权承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求过错的反担保人承担赔偿责任。这种规定，没有任何前提条件的分析，一概赋予无效担保人追偿权，不论无效担保人已承担的责任性质如何，范围如何。这违反了过错责任原则，违反了具体情况具体分析的哲学原理。其唯一追求的价值即是公平，但立法者可能忘了债务人的公平和民事责任的过错归责原则。 实践中另有二个衍生问题： 其一，如何追偿？既然担保人承担责任的前提是“债务人不可清偿部分”，那么无效担保人的追偿权又如何实现呢？对此，本人认为：首先追偿肯定是在无效担保人承担责任之后，在主合同债务人未清偿部分范围内追偿；其次，“债务人不能清偿”可能是债权人追索不力，而且可能是暂时的情形，待将来债务人有财产时，可以追偿。 其二，在有偿担保情况下，如果担保人通过担保取得了一定的利益，而同时又可向债务人追偿，这是不公平的。对此，本人认为：担保人收取的有偿担保费用，在确认担保无效后，因适用无效合同的各自返还原则，首先要退还付款人或以抵债给债权人，其无利可获。然后再行追偿债务人承担其他损失。