农村建设用地上市流转中的法律问题

2006-03-14    作者：广东华安联合律师事务所 耿爽律师      浏览数：9,227

                   该文荣获广州市律师协会2005年度理论成果二等奖

    我国土地所有权分为国家所有和集体所有，在农村，法律规定土地为集体所有，但犹如农民对其房屋享有的所有权因宅基地只有使用权，而使得该项权利成为不完整的权利一样，农村集体土地所有权并不完整，在国家征用土地的情况下，集体和农民对此难以收益或干预。尤其在目前国内经济进一步升温，以及农村城市化的加强，国家在征用集体土地作为建设用地的过程中，由于立法的不完善、农村建设用地流转制度的不健全、征地补偿的不合理等等使得集体和农民自身的权益无法得到保护，引起了农民的强烈不满，有些地方农民大规模上访，甚至发生械斗流血事件，给政府和相关部门正常工作带来不便，更不利于安定团结的局面。要解决上述的一系列问题和矛盾，最便捷、科学的出路就是改革，让农村建设用地所有的主体多元化，即允许土地使用权人取得所有权，以实行部分土地私有化，使整个社会财产的流转畅通起来，既而增强集体和农民的土地产权行为能力，规范国家征用土地的行为，达到市场化、合理化解决农村建设用地流转的问题。
     一、我国农村建设用地及其流转的法律规定以及法律问题
     《宪法》第十条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”；“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让”。
     《民法通则》第七十四条规定“集体所有的土地依照法律规定属于农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”。
     《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”；第四十七条规定“征用其他土地的土地补偿费和安置补偿费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补偿费的标准规定”；六十三条规定“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。
     《城市房地产管理法》第八条规定“城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让”。
 根据以上相关法律的规定，农村建设用地的相关情况显现：
     1、农村集体建设用地的种类较多，大致可分为：①农村居民的建设用地；②小型农田水利和乡村道路建设用地；③村镇建设用地和公益事业建设用地；④乡（镇）村办企业建设用地；⑤国家建设征用土地，而这几种建设用地的所有权均属农村集体组织，农村集体经济组织对其进行经营和管理，但所有权主体模糊，产权不清。
     2、从我国现阶段相关法律规定可以看出，农村集体建设用地均不得直接出让、转让或者出租，该类土地的上市流转只有一条路可走，那就是必须先行征用转化为国有土地后才能在市场上流转。
     3、农村建设用地的国家征用是该土地上市流转的必经之路，而国家征用农村建设用地立法的不完善性、征地补偿标准的不合理、征地补偿后救济手段不完善、征地不利于农民权益保护等等问题出现，使得该土地的流转出现现实症结。

     二、农村建设用地能否直接上市流转的问题
     现有法律是禁止集体所有的建设用地直接进入市场的。集体所有的建设用地如要流转，必须先由国家征用成为国有土地之后，再出让给使用权人。这种做法一是增加了土地流转的环节，二是使得农民经济利益受到严重损害，三是使农村的工业化、城市化进程受阻，其中，最关键的是农民的利益问题，对如何解决集体建设用地进入市场的矛盾，进一步推动土地市场活跃起来，带动国民经济的发展。国家着手对土地制度中集体土地的进入市场问题进行改革试点。早在1996年9月，苏州市政府下发文件，允许规定范围内的集体存量建设用地使用权有条件地进行转让、出租，实行了集体建设用地使用权有偿、有限期流转的土地使用权制度，并逐渐形成了“国有、集体两种产权，同出市场，统一管理”的模式。目前，苏州全市80%以上的集体建设用地已进入了市场流转，累计用地总量超过了11万亩，占年均建设用地量的28%。之后，国土资源部在前些年分别在苏州、芜湖、湖州等地进行集体土地使用权流转的试点，各地也出台了相关管理办法，广东省政府态度更是先行，发出《关于试行农村集体建设用地使用流转权的通知》，明确规定农村集体建设用地使用权可上市流转。
     可以说，限制集体土地流转的法律障碍事实上坚冰已破，但仍然需要在法律上明确它的合法性。

     三、农村建设用地流转中国家征用土地的问题
     在集体土地转为国有土地的过程中，现行土地制度实行的是征用制度，是一种带有强制力的行政行为，这显然是不符合市场规律的，因此，改革现行的征地补偿制度是维护农村稳定的需要，是为实现各种所有权性质土地的平等作好准备，这也是改革现行土地制度的重要内容。
     我国征用土地的补偿制度存在缺陷，主要为征用补偿不合理。首先，缺乏充分的制度保障。《土地管理法》第四十七条规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿；征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，该补偿构成是否与土地原用途价格相当是存在问题的。其次，补偿标准偏低。我国现行的征地补偿标准主要根据该土地被征用前三年的平均年产值来加以确定，对各地的经济发展水平和种植结构、农业耕作水平的差异缺乏体现，无法反映被征土地的区位价值。第三，补偿费用分配问题。现在我国的征地补偿中土地补偿占大头，由集体统一支配；其它补偿及劳动力安置费用占小头，归农民个人。但由于集体土地所有权的主体范围和客体范围都不明确、缺乏可操作性，对土地补偿费的使用也缺乏规范，结果乡（镇）、村、组层层截流，不当的使用又往往给农民造成更大的损失，具有关部门统计，改革开放以来低价征用农民的土地，最少使得农民蒙受2万亿元的损失，使得农民失去土地后的补偿无法保障其正常生活。
     因此建议，进一步推进政府职能转变，从内在驱动机制改变政府的行为；稳定农村建设用地的农民集体所有权，以此入手实现对农民土地财产权利的清晰界定和保障；推进农村建设用地的市场化流转，增加农民的资产化收入；完善征用的法律建设，重构征用程序，区分公益性和非公益性用地的转用渠道，充分利用市场机制进行调节，在政策的执行上实现农民的主体性地位。但无论如何，由于只有与收入最大化相一致的权利转让，才能完全清晰地界定产权，强调农民在土地财产处置中的中心地位，是实现农民土地财产权利，保障土地征用中农民权益的关键。

     四、农村建设用地所有权不完备的问题
 在农村，法律规定土地是集体所有的，但该所有权体现在实际权能上并不完整，比如农村对房屋享有的所有权因宅基地只有使用权，而成为不完整的权利，但实际上，农民买卖或出租房屋便包括了宅基地，集体对此却难以受益或干预。在目前土地储备制度被扩大的情况下，大量农村建设用地被征用，引起了农民的强烈不满，对此必须尽快纠正。
    对解决上述矛盾，有待突破目前理论界存在的传统束缚。
     1、虽然土地的自然属性是属于非劳动产物或属于自然存在物，但这个自然属性并不自动成为人类的财富，离开了劳动，任何生产资料都不会有价值。只有劳动与土地的结合才能造福于人，因此，我们在允许社会经济成分多元化的时候，没有理由还要保留一块禁区，而且最重要的生产资料。
     2、有人认为允许土地私有，将使国家永远失去对土地进行再次调整的权力，不利于重点建设和公益设施的建设等等。其实恰恰相反，土地私有将使人们更珍惜土地，更合理地选用土地。公民财产权利的稳定会使社会更加稳定，在土地转让时，市场规划将使当事人地位更加平等。
     3、也有人认为允许土地私有会动摇社会主义制度，这只是杞人忧天。一个社会走什么道路，是历史的选择，社会主义并不排斥私有制。改革社会经济体制的关键是产权明晰，农村的稳定有赖于“耕者有其田”，人类历史的车轮必将推动我们国家走这一步。既然我们对动产可以允许私有制，近年来出现大量的资金流失到国外的严重问题都动摇不了我们改革的进程，那还怕土地私有会使土地跑到国外去吗？只有土地所有权落实，才能减少非法侵害。

     五、农村建设用地流转中农民行使土地控制权的行为能力的问题
     农村集体建设用地的流转（假设这里流转的土地是属于村民小组集体所有的）原则上需要由村民小组内的全体相关农民集体决策根据自愿的原则，至少需要绝大多数（三分之二以上）农民的同意。在不可能或很难做到全体一致同意的情况下，少数不同意流转的农民其利益就可能得不到保障，而处于不利的地位。在实际操作中，问题可能更严重。集体建设用地的流转一般是由乡镇特别是由村来具体操作，而不是由作为土地所有权的村民小组集体经济组织实施的。由于村民小组的集体经济组织与村、乡两级集体经济组织是不同的利益主体，在利益关系不一致时，处于劣势的集体经济组织，在村、乡一级代为行使其土地产权的情况下，其利益实在难以得到保障。而且，由于信息不对称以及村、乡干部同企业之间可能的合谋关系就更损害了村民小组一级农民对土地的控制权行为能力及其收益状况。所以，在农村集体建设土地流转决策相关的合同条款设计、谈判方面，作为所有权主体的村民小组以及拥有土地承包权的农民都只有很有限的控制权行为能力，在这种情况下需要强化农民和集体经济组织对土地产权的行为能力。
     1、应寻求、推动现有法律对农村集体土地所有权主体、所有权代表和相应的权利、义务的明确规定，赋予并保护农民的集体建设用地的财产权同时，在强化规划控制的前提下，允许并鼓励集体建设用地使用权的合法流转。地方政府应积极研究并制定适合本地实际的农村集体建设用地流转办法，以使相关法律具有可操作性。
     2、要加快农村集体土地所有权的登记发证工作，通过加快农村集体土地所有权登记发证工作，明确土地所有权的主体，从而增强农民对土地财产权的控制、流转以及收益的行为能力，从根本上促进农村集体土地的“公开、公平、公正”流转。
     3、要强化农村集体建设用地流转的管理程序，以规范集体建设用地流转的条件、方式、期限、程序、收益分配机制以及管理措施等。