上市公司设计股票期权计划的法律问题

2002-09-25    作者：广东南国德赛律师事务所 张志兵律师      浏览数：10,073

股票期权是指经营者在约定的期限内享有以某一预先确定的价格购买一定数量本企业股票的权利。这一购买过程叫行权，约定的购买价格叫行权价。行权后，经营者的收入体现为行权价与行权日市场价之间的差价。实行股票期权制度可以促使经营者在一定程度上像所有者那样关心企业的经营状况并为提高企业盈利能力而努力，从而使经营者的利益与投资者的利益结合得更加紧密。 股票期权70年代诞生于美国，如今作为企业一项重要的长期激励措施得到了广泛的应用。

我国许多企业近年来先后推出了具有“中国特色”的股票期权计划，不久前中国联通和中关村8家公司成为财政部首批股票期权制试点企业。作为现代企业制度典型代表的上市公司对股票期权制表现出了更浓厚的兴趣,如福地科技、中兴通讯、清华同方等主板高科技上市公司已经制定较为完整的股票期权方案，将作为主板上市公司中的股票期权试点在近期推出。

 企业实施股票期权计划是一项系统复杂的工程，由于我国尚没有一部类似于美国国内税务法则的国家法律涉及到股票期权制度的基本构架与实施细则，也缺乏类似于美国证券交易法中关于股票期权行权与交易的法律条款。因此，我国企业在设计股票期权方案时一方面有较大的自主创新空间，一方面需要借鉴国外先进经验。本文着重探讨我国上市公司设计股票期权计划面临的几个法律问题，希望能给相关方面提供一些有益的建议。

 一、实施股票期权计划的股票来源

美国的公司通常采用发行新股和股份回购两种方式取得实施股票期权计划所需的股份，但我国目前此两种方式都存在法律障碍，一是我国新股发行尚没有关于准许上市公司从首次发行中预留股份以实施公司的股票期权计划的先例，同时增发新股的政策也没有规定相应的条款；二是通过股份回购方式取得实施股票期权计划所需股份的途径明确被《公司法》所否定，该法第一百四十九条规定“公司不能收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。” 目前我国上市公司可以考虑从以下途径获得实施股票期权计划所需的股份。

 1、预留国家股股东所派送的红股。1999年8月20日颁布的《中共中央国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》明确指出：“在部分高科技企业中试点，从近年国有净资产增值部分中拿出一定比例作为股份，奖励有贡献的职工特别是科技人员和经营管理人员。”

2、减持国家股并向公司内部职工配售。十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出：“在不影响国家控股的前提下，适当减持部分国有股。”上市公司应充分利用当前国有股减持的契机，实施制度创新，从拟减持的国有股中切出一块用于实施股票期权计划，此法因有政策支持，应较易操作。

 3、以其他方名义通过二级市场回购。上市公司可以通过具有独立法人资格的职工持股会这种特殊的机构获得实施股票期权计划所需股份，目前除了少数地区如北京市和上海市颁布了关于职工持股会的地方性法规之外，其他地区和城市均缺乏这方面的地方法规，国家的相关法律如《公司法》等也对企业职工持股会没有相应的法律解释条款。这种方式在中国的上市公司尚无先例，但却具有探讨与应用的价值。职工持股会获取股票的途径包括：购买可流通股份；国家股股东转让；法人股股东转配；增发新股时预留等。

二、股票期权的数量分配

 股票期权的数量分配一般考虑两个因素，一是股票期权的授予额度；二是股票期权在不同受益人之间的分配。 关于第一个问题，从我国当前实际情况来看，确定授予股票期权的额度有两个方面的困难，一是上市公司的股票价格未必能够反映公司经营的实施状况;二是股票期权的授予额度如何确保企业经营人员能得到合理的预期报酬。在这方面国外有较成熟的经验，股票期权的授予额度通常没有下限，但有些公司规定有上限。香港的做法是所授出股权可认购之股份数不得超过该公司已发行股份的10%；个人参与期权计划，最多不能超过该计划所设计证券总数的25%。从我国的情况来看，由于上市公司大部分股票为国有股或法人股，不能流通，因此以总股本的10％作为上限不太合适，因为这样会对流通盘较小的公司股票价格影响巨大。因此，我们建议我国上市公司采用公司流通股本的10％作为上限。 关于第二个问题，由于我国至今没有形成职业经理人市场，经理职务不能反映其对企业的贡献，也难以体现其本人业务水平的高低，因此很难得出令人信服而充分体现激励机制的分配标准体系，期权在不同受益人之间的分配比例往往成为上市公司实施股票期权计划中的难度最大，分歧最多的部分。要解决这一难题，上市公司一是要改变现有经理人员行政指定的做法，使公司管理人才可以通过公开选拔、竞争上岗，使经理人才的价值实现其市场价格，并可通过折股表现出来；二是将关键业绩指标的概念引入到公司业绩评价系统，通过对关键业绩指标的分析和确定来考核经理人业绩和确定不同受益人分配比例，使股票期权充分发挥其积极的激励作用。

三、股票期权的授予时机与行权时机

在国外股票期权的授予一般没有时间限制，由董事会在有效期内任一时间以适宜的方式向其选择的雇员授予期权。获受人接受期权方案后，所获受的期权除非通过遗嘱转让给继承人外不得转让，也不得以出售、交换、质押、偿还债务等方式让与任何第三方。由于我国目前对因股票期权引起的公司变更没有明确的法律规定，因此我们建议上市公司采取每年集中授予一次的方式，首次实行股票期权计划时，可以一次全部授予，以后可以在每年一次的业绩评定、受聘升职、取得重大科研成果时授予。 美国《证券交易法》规定，作为公司的董事或高级管理人员，只能在“窗口期”内行权或出售该公司股票。所谓“窗口”期是指从每季度收入和利润等指标公布后的第三个工作日开始至每季度第三个月的第十天为止。除此限制外，高级管理人员可以自由选择行权时机以及股票出售时机。 我国《公司法》第一百四十七条规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司股份，并在任职期间内不得转让。”《股票发行与交易管理暂行条例》第三十八条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权股份的法人股东，将其持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有。”这些限制性规定，使我国上市公司股票期权的行权时机不能像美国公司那样相对自由，我们预期《公司法》等相关法规将取消这些限制，但根据我国的实际情况，现阶段对股票期权的行权时机进行适当限制是必要的。如为了减少或避免公司的利润操纵现象，在对行权规定一定条件的基础上，还可以规定对已行权的“悬空账户”的股票受益人只有分红权，没有投票权，等到股票解冻后，股票才进入受益人个人账户，受益人才享受作为股东的全部权利。考虑我国上市公司高层管理人员的报酬结构现状，特别是所有权的制度现状，我们认为，我国股票期权的行权期限以3－5年比较合适，并且应该按照一定的行权进度来要严格进行。

 四、股票期权的行权价格与行权方式

行权价格是股票期权计划实施的关键。目前我国的上市公司在此问题上存在较大的困难，一是在法律制度层面上，没有一个统一的可执行的“国家标准”；二是以西方国家将股票市场价格作为行权价格的重要指标，这一点在我国并不可行，因为现阶段我国的股票市场存在着非理性因素，股价在很大程度上脱离了公司的实际业绩，市场交易中的信息不对称及违规行为比较普遍，股市上的厚利极具诱惑力，极可能导致经营者更多地关注从股市上获利，而不在经营管理上下功夫。 行权价格没有一个统一的确定办法，美国现行的做法是以股票期权授予日的公正市场价格作为行权价格，通常情况下，不得低于该价格。因为我国目前不存在一个公正市场价格，我国行权价的确定就不能完全依赖于股票的市场价格，因此我们建议上市公司设定行权价时，除了依据当时的平均市价外，还可建立一个包括行权前数年平均的净资产收益率、收入增长率和利润增长率在内的综合指标体系，并根据企业的现金流或经济附加值折现来加以确定。 美国公司股票期权计划的行权方式一般有三种：现金行权、无现金行权和无现金行权并出售；香港采取现金行权方式。所谓现金行权是指股票行权的受益人（即行权人）以现金向公司指定的证券商支付行权费用以及相应的税金和费用，由证券商以执行价格为受益人购买公司股票。所谓无现金行权是指受益人不必以现金来支付行权费用，转而由证券商以出售部分股票获得的收益来支付行权费用。无现金行权并出售则是指行权人对部分或全部可行权的股票期权行权并立刻出售，以获取行权价与市场价的差价。 　

从我国的实际情况来看，由于《公司法》中有关于高级管理人员持股在任期内不可转让的条款，因此国内股票期权的行权方式只能是现金行权。尽管可以预期《公司法》要做修改，但从鼓励经营者持股，从而对其产生约束效果的角度以及防止操纵市场角度讲，现金行权也是较好的行权方式，因此我们建议上市公司采用现金行权方式。 股票期权在我国还是新生事物，还很不规范，需要理论界和企业界对此更加关注，进行深入的探讨和研究。上市公司设计股票期权计划，在目前国内有关法律法规尚不成熟的条件下，不宜盲目跟风，而应该根据企业自身实际需要选择年薪制、员工持股等适当的激励制度。