我国律师风险收费制度研究

2006-03-14    作者：广州市公职律师事务所 王超莹 蔡俊敏      浏览数：15,443

(该文荣获广州市律师协会2005年度理论成果三等奖)

内容提要：在国际潮流的影响和完善我国市场经济体制的推动下，实施风险收费制度是律师收费制度的发展方向之一。律师所承担的风险在我国缺乏法律保障，为规范我国法律服务市场，保障该项制度的发展，维护风险代理合同双方当事人的利益，本文对风险收费制度建设提出一点建议，以期其能朝着积极的方向发展。

关键词：风险、风险收费、律师留置权、律师费用评定机构 

　　广东省某律师事务所与广州市某公司于2002年3月签订民事委托合同，律师所指派本所律师代理该公司作为原告的合同纠纷案，并就律师费达成约定如下“甲方通过诉讼取得的违约金，前20万元的部分按8%支付律师费，余下的部分按50%支付律师费给乙方。”代理律师根据授权向法院代领了案件的执行款70余万元，将其中的69万多元作为律师费，开具了发票，并将余款3万余元向委托人开出了支票。
　　委托人对律师费的具体数额问题一直避而不谈，拒收3万余元的支票，强烈要求律师所如数交还执行款。而代理律师却认为案件执行完结，代理事项也已经全部终结，律师所按照合同约定应当可以收取律师费了。同时，由于委托人信誉不佳，曾经多次拖欠律师费，现阶段也是官司缠身，如果执行款交还给委托人，律师所将承担不能收回律师费的风险。至此，律师与委托人发生纠纷。
　　风险收费又称胜诉收费，是律师收费方式的一种。其基本内容是：律师与当事人签订委托合同，约定案件胜诉后按照涉案金额的一定比例收取代理费，如果败诉则不收费，由律师承担必要费用和不能收回报酬的风险。
　　可以说，胜诉风险是风险收费存在的意义所在，但是在整个案件中，代理律师不仅要承担委托人转嫁的诉讼风险，由于委托人信誉不佳，代理律师还要承担胜诉后不能收回代理费的风险，如此巨大的风险对代理律师来说是很不公平的，也是没有根据的。同时，在我国法律和相关规定中并没有如何防范这类风险的相关规定。如何防范风险，规范法律服务市场，研究完善相应的风险收费规则尤为重要，本文试图作出初步的探讨。

　　一、我国目前风险收费制度现状
　　风险收费制度一方面降低了当事人的风险，增加了代理律师的责任感，从另一方面来看中，理论上当事人将本应自己承担的诉讼风险转嫁一部分给律师。同时，在实务中冲击律师职业信念、制约律师应有作用的种种风险性因素依然坚如磐石，律师所面临的风险不再限于诉讼风险，风险种类愈加多样化、风险程度愈加强烈化、风险案件数量上升。风险收费制度要在我国健康发展，发挥出其独特的积极作用，我们必须对其本土发展现状有一个全面的认识。
　　1. 缺少专门的法律规定作为保障
　　1990年司法部、财政部和国家物价局联合发布的《律师业务收费管理办法和收费标准》中提出的“协商收费”，新的《律师法》将其作为一种原则确定下来。协商收费的规定为当事人与律师之间就代理费的收取，留下了意识自治的空间，可以作为风险收费的法律依据。律师主管部门对风险代理收费方式也未采取禁止措施。我国1996年颁布的《律师法》及1997年国家计委和司法部联合颁布的《律师服务收费管理暂行办法》中均没有明确提及风险收费制度。2003年7月广东省物价局、广东省司法厅出台了《广东省律师服务收费管理实施办法（暂行）》，该办法首次明确提出“风险收费制度”的概念，虽然其法律效力较低，适用范围较小，仅限于广东省境内，但这毕竟是为风险收费制度适用提供了法律保障。
　　在实务中，经常出现当事人借口不理解“风险收费”的含义，订立“风险收费”不是出于本意，而拒付高额的律师代理费。全国性的法律中并没有对此做出明确规定，在法律上缺少对双方权利的保障机制，承接风险收费案件的律师将因此承担更大的风险。
　　2. 风险收费制度的适用范围受限
    在风险收费中，律师承担较大的风险，作为对价其可能获得的报酬也相对较高，因此完善的高额的民事赔偿制度是适用风险收费制的根本条件。我国有关法律规定，人身伤害赔偿案件中对一般伤害赔偿主要是财产性损害赔偿。对致人伤残的赔偿，我国法律规定赔偿所救济的，是受害人致残前后或间接受害人生活来源的差额，这种标准与“所得丧失说”相去甚远，当事人不能获得充足的赔偿。《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿也仅适于侵权人有欺诈的行为。因此，我国司法实践中，受害人获得的赔偿是相对较低的，甚至低于受害人的实际损害。这样一来就很大程度上限制了风险收费制度在民事赔偿中的适用。
　　3. 我国司法制度下律师的作用受到削弱
　　在包括我国在内的“职权主义”国家，法官是整个案件的主导者，律师并不是案件处理结果、胜败与否的决定性因素。由于风险收费制度的风险本质，其适用范围在我国的民事赔偿中受到极大的限制，我国目前适用风险收费最多的案件是涉及标的金额较大的经济诉讼案件、执行案件。我国现行审判方式中，裁判权并不完全在主审法官那里，标的金额较大的和较复杂的案件均要上审判委员会讨论。一般情况下，审判委员会成员并不参加庭审，不可能聆听律师精彩的庭审发言，极少翻阅律师撰写的代理词，甚至不看案卷和证据，往往是依据主审法官的汇报和大多数审委会成员的意见做出判断。在这种方式下，律师的作用受到极大的削弱，律师能否对案件的判决造成影响都很难说，又凭什么分担当事人的诉讼风险。
　　4. 司法公正与风险收费制度的博弈
　　在司法公正的环境下，有助于风险收费制度充分发挥作用，推动我国法制环境建设。
　　我国目前存在一些司法腐败，如人情案、关系案、法官收受贿赂等，在某些地区甚至会更加严重，在这样一个环境下，适用风险收费制，可能会加剧司法腐败，司法不公可能会严重化。
　　5. 律师专业素质
　　可以说我国目前律师整体素质并不很理想，这是我国目前的法学教育体制造成的，一方面，正规科班出身的律师一直以来接受的是纯法学教育，往往接受实践锻炼很少，缺少实践经验，而且常常对一些专业技术问题(如医疗、保险、会计)知之甚少，甚至一无所知，律师并没有向专业分工方向发展，对风险案件的分析往往就可能天马行空，不切实际。另一方面，许多半路出家的律师，法学理论功底比较薄弱，在对风险案件的分析也很可能出现理论上的缺陷。
　　律师职业道德素质也存在一些问题，如消极服务、乱收费、案外收费等现象时有发生，我国现在缺乏一个切实可行的律师执业道德约束机制，对律师职业操行的监控也没有落到实处，这些都不利于风险收费制度的发展。
　　
　　二、国外律师风险收费规则
　　风险收费起源于美国并迅速流行起来，这是与律师提供服务的特殊性密切相关的，即律师提供诉讼服务的结果具有不确定性。律师代理当事人参与诉讼并不必然导致当事人一方胜诉，胜诉与否取决于法院最后的判决。这种结果的不确定性为风险收费制度的确立提供了前提条件。由于对胜诉酬金利弊的权衡不一，国外对胜诉酬金所持的态度也迥异。
　　英国对胜诉酬金持全面否定的态度。英国对胜诉酬金的否定是基于以下考虑，即认为胜诉酬金具有助诉图利的弊端，有可能使部门律师忽略律师的职业道德和社会责任，采取某些不正当的手段，使律师偏离独立、公正的立场。因此，如果律师在为当事人办理诉讼事务时，约定从胜诉取得的财产中提成、抽取佣金、按比例收取酬金，那么这些协议都是非法的，即使当事人是在诉讼结束后才向律师转让有关财产和利益的，但只要有关协议是在诉讼结束之前达成的，这种协议及据此进行的行为就是无效的。律师在办理非诉法律事务时约定按有关事务涉及的财产金额的一定比例确定酬金是合法的，但是如果约定以他人返还财产价值的一定比例确定酬金，有关的协议就会受到法院的严格审查。
　　美国则对胜诉酬金实行有条件承认的原则。美国对胜诉酬金的原则性认可是基于以下理由：第一，它允许那些无力负担法律服务费的人能够通过这种方法追求其合法主张的财物；第二，其主张的成功、取得的钱财也可以支付法律服务费；第三，这种付费给了律师一个有力的动力服务于当事人的利益，以求得未决争议的解决。但考虑到胜诉酬金在一些特殊的案件中也是违反法律和公共政策的，以及考虑有助诉图利的弊端。因此，美国在一些特殊的案件中对胜诉酬金作了限制。
　　在许多胜诉收费制度比较发达的国家中，一般情况下，当事人必须提前支付律师费，但是允许委托合同双方约定风险收费。国外律师风险代理费一般是按比例收费，又称为胜诉费。有的国家对律师收取的费用是有严格区别的，例如法国，一般会分为酬金（律师提供法律服务而收取的报酬）、费用（如电话费、旅费和邮费等）以及开支（数额较大的花费，如注册登记费等）。律师按其为当事人取得或换回的钱财的一定比例收取律师费。这个比例必须是合理的，例如法国法规定，律师有权确定他进行法庭辩护的酬金数额，但同时律师在确定酬金时应力求公道。律师在确定酬金时，通常应考虑如下因素：完成的工作量、法律事务的难度、牵扯的经济利益、对当事人提供的服务以及当事人的经济状况。
　　风险代理的收费制度在美国之所以会发展顺利，主要是因为其国内具有很好的风险收费制度的适用条件 ，
　　1. 完善的高额的民事赔偿制度是适用风险收费制的根本条件。在风险收费中，律师承担较大的风险，作为对价其可能获得的报酬也相对较高，我们认为这是公平合理的。但是高额的风险收费有时甚至达到了总赔偿的50%，如果当事人因此获得赔偿总额远远不能弥补其实际损失，甚至对其正常的生活产生影响，那么风险收费就没有存在的意义了。美国主张“所得丧失说”，其民事赔偿的范围相当广，当事人可能获得高额的赔偿，当事人甚至可以获得超过其实际损失的赔偿（如保险、惩罚性赔偿）。在完善的高额民事赔偿制度中，当事人能够承担风险代理的对价，风险收费制度对其也是很有吸引力的。
　　2. 司法公正是广泛适用风险收费制的重要条件。理论上，案件的真相只有一个，那么诉讼的正确结果也只有一个，案件胜诉与否对当事人来说并没有太多悬念。但是在诉讼中，法院裁决不仅要做到事实上的公正，还有程序上的公正。如果存在司法不公，律师在胜诉收费的利益驱动下可能采取违法行为，影响法官的公正性，从而进一步加剧司法不公，甚至侵蚀一国的法制建设。因此，胜诉收费制需要有司法公正的环境。
　　3. 高专业素质的律师是广泛适用风险收费制度的保障条件。风险收费案件一般来说胜诉的难度比较大，一个律师在接受此类案件的时候，应当谨慎分析案件的有利条件，一旦分析失误，律师就增加了失去诉讼或案件败诉的可能性。在美国，正是由于律师专业化，对某类案件的法律法规有相当的了解和掌握，并且有办理此类案件的长期专业经验，因而能够对某些案件有有利或不利案件较准确地评判。因此，专业化的律师是胜诉收费制适用的保障条件。
　　4. 律师良好的职业道德和对职业道德的良好监控也有助于风险收费制度的适用。风险收费使律师承担着不能败诉的风险，同时也不能接收其他案件。因此，可能出现减少服务以减少开支，或发现案件胜诉机率越来越小或当有机会挣更多的钱时，就消极服务或通过其他方法为己牟利。这种情况下，除了用法律、合同来保障律师提供的服务质量外，只能依赖律师良好的职业道德或操行，同时也必须通过法律、法规、行规，加强对律师职业道德或操行的监控，才能防止律师出现消极服务等行为。
　
　　三、律师风险收费制度改革建议
　　在国际潮流的影响和完善我国市场经济体制的推动下，实施风险收费制度是律师收费制度的发展方向之一。同时风险收费制度对我国法治建设、完善我国法律服务市场都具有积极作用，因此可以针对上述风险收费在我国遇到的一系列障碍，在借鉴国外立法经验的基础上，采取有效措施，从而使风险收费在我国律师服务业发挥其应有的独特作用。
　　1． 在立法上确立风险收费制度
　　一项好的措施的有效实施，必须依靠完善的法律来加以规范和引导。风险收费制度同样需要立法加以明确规定，在法律层面上作出确认，赋予其法律上应有的地位，使相关规定具有更高位阶的法律效力，这样也能避免产生冲突和纠纷时无相应的法规来解决，不仅能够促进风险收费制度的完善与发展，也能减少该制度被滥用。
　　2． 区分律师所收取费用的种类
　　现阶段，风险收费制度主要可分为以下几种，一种是完全风险代理，即指委托人事先既不支付办案费用，也不支付律师费，全部由律师先行垫付一切办案费用，甚至是当事人的诉讼费用，待案件结果符合协议中规定的委托方付费条件要求时，由委托人按约定支付所有相关费用及律师费，如若案件结果未能符合所规定的要求，则律师无权要求委托人补偿办案所支出的任何费用。另一种则是不完全风险代理，委托人先不支付律师费，但支付部分办案费用，剩余不足部分由律师垫付。如若案件结果符合协议约定的付费条件要求，委托人将按约补足全部办案经费及代理费。否则，律师无权向委托人要求补偿。
　　完全风险代理中律师承担的风险很大，不仅要承担胜诉风险，还要承担律师提前投入资金的风险，后者对于律师的独立法律人的职责是不合适的，律师和委托人的关系更像是生意关系。过大的风险也会促使律师用尽手段，甚至是违法手段来赢得诉讼，对我国法治环境建设十分不利。
　　笔者认为，在律师所收费中，可以借鉴国外先进立法，对于风险代理制度中律师所收取的费用进行严格的分类，分为代理费（律师提供法律服务而收取的报酬）、费用（如电话费、旅费和邮费等）以及开支（数额较大的花费，如注册登记费等）。在风险代理中，代理费应当是在胜诉后取得，而费用及开支的收取可以依据2004年3月19日中华人民共和国司法部令第87号发布的《律师事务所收费程序规则》第十三、十四条规定，这样不仅可以控制律师在风险案件中承担的风险，还能够提高律师办案的责任感。
　　3． 风险收费制度的适用范围
　　风险收费由于其特殊性，出于当事人的特殊利益和公共利益的考虑，并不适用于所有的诉讼代理案件。国外对风险收费制度的适用也并不是绝对的，而是对其作出了一定限制的。结合我国实际情况，处于公共利益的考虑，对于风险收费制度的适用范围也应当在法律中做出明确的规定。我国的民事赔偿制度规定的赔偿额度较低，并不是十分适合适用风险收费制度，但是如果当事人在自愿的基础上，法律并不绝对禁止。法律规定风险收费适用于何种案件并不现实，出于当事人的特殊利益和公共利益的考虑，在法律中明确规定禁止适用的案件会更加合理。笔者认为不适宜适用风险代理的案件主要有以下几类 ：
　　（1）刑事案件的辩护。在刑事案件中,律师不能采用风险收费的方式为被告人辩护,因为这种收费方式会诱使律师以一些非法或不道德的手段去获取无罪或罪轻的判决。
　　（2）与家庭关系有关的事务的诉讼代理。律师不能通过风险收费而参加以下事务:家庭关系中的任何费额纠纷,保证离婚而约定的金额;离婚后一方付给对方的各项费额或者付给子女的各项费额等。
　　（3）请求伤残补助金的诉讼代理。后两种代理的案件都与当事人的人身和生活有关系,为避免影响当事人的生活应禁止适用风险收费。
　　4． 设定最低限制、最高限制
　　风险收费制度在我国发展的时间并不长，大部分委托人对此制度并不是十分了解，其甚至对我国法律也不甚了解，不能够确定自己通过诉讼能够获得多少经济利益。笔者认为，律师风险收费应当实行政府指导价管理，政府指导价标准由价格管理部门会同司法行政部门共同制定，同时这个指导价应当设定上限和下限，因为：
　　一方面，大部分委托人并不具有专业法律知识，并不能够十分确定自己的权利范围，其对风险收费制度也不是十分了解。在风险收费制度中，委托人可以说是处于弱势，过高的风险代理费会使得委托人的生活受到严重影响，因此法律应当对风险代理费用规定一个最高限制，以保护当事人的利益。
　　另一方面来说，现在律师队伍迅速壮大，很多地区面临粥少僧多的局面，律师所在接收风险收费案件时，很可能会竞相降低律师费，以能够接到案件。如此以往，在法律服务行业将造成恶性竞争，扰乱经济秩序，不利于我国法治环境的建设。因此笔者建议，在律师收费的相关规定中也应当对律师所风险收费规定一个最低限制，以维护律师行业正常竞争，稳步发展。
　　5． 设置留置权 
　　在本文的开头提出的案例中，代理律师不仅要承担委托人转嫁的诉讼风险，由于委托人信誉不佳，代理律师还要承担胜诉后不能收回代理费的风险，律师的利益没有法律保障。
　　赋予律师请求留置权，可以为维护律师的权益提供一道便捷的途径和保障，提高其办案的积极性。在诉讼开始时，律师可以向法院提交请求留置权申请书，并附上律师和当事人之间签订的风险代理合同。这样，律师一方的当事人在胜诉之后，法院可以根据律师的请求留置权申请书要求败诉方先行通过法院向申请律师支付代理费用。如果败诉方拒绝执行，法院可以对其强制执行，而不论其是否已经向胜诉当事人支付。
　　对于留置权对象的设定，我们可以借鉴美国律师协会的相关规则，主要分为三类：第一种是律师办理案件所带来的收益；第二种是委托人提交的文件或者物品；第三种是律师的工作成果 。律师在行使此项权利的时候，应当遵循一定的程序和一定的比例，以权衡双方利益。如果在风险收费案件中合理设置了留置权，本文提出的案例中的纠纷将迎刃而解。
　　6． 设定专门的律师费用评判机构 
　　我国目前尚没有专门规定受理律师费用争议的机构，实践中因收费引起争议的一般都是通过诉讼的形式解决的，即将收费协议纠纷(如风险代理合同纠纷)等同于一般合同纠纷来进行审理。诉讼作为最后一道防线无疑是必要的，就风险代理合同而言，律师事务所已经承担了相当的风险，若再允许就其中的费用纠纷通过诉讼途径解决不仅会破坏当事人与律师事务所之间已建立的诚信关系，而且将使律师事务所再次承担风险。
　　英国法规定，如果收费协议涉及的是诉讼事务，那么在律师收取酬金之前收费协议必须经过法院讼费评定官审查批准，收费协议不能通过诉讼形式强制履行，但可以直接请求法院予以强制履行，但协议中与酬金无关的规定则可以通过诉讼形式强制履行。对收费协议的审查主要是由讼费评定官进行。这样，既可以避免讼累，缓解法院的压力，又可以快速解决纠纷，使律师专心于本职工作。
　　目前，在中国尚未成立专门的收费争议处理机构的前提下，应当鼓励当事人选择仲裁的方式来解决费用争议。但从长远来看，笔者认为，当事人于律师所就诉讼费产生争议应当尽量协商解决，协商不成时，交由专门的律师费用评定机构来评定。在我国，这种专门的律师费用评定机构可以由物价机关联合司法行政部门组建一个专家小组，由其专门负责评定律师费用争议。专家小组可以由律师协会成员，法官、检察官、
　　具有丰富阅历、良好信誉的公民代表，物价部门、司法行政部门派员共同组成，以保证其评定结论的中立性。无论是当事人还是律师，对律师收费有异议的，均可要求该专家小组做出评定。法律中应当赋予专家小组对律师费用纠纷的评定结论一定的法律效力，使其对双方都有法律上的约束力，不服者可以在法定期间内向有管辖权的人民法院起诉。逾期不起诉的，权利人可依据专家小组出具的评定结论申请人民法院强制执行。
　　
　　参考资料：１饶世权《论律师胜诉收费制度》，《湖南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期。
　　2郑建刚《律师风险代理制度探析》，《重庆邮电学院学报(社会科学版)》，2004年第4期。　
　　3 郑建刚《律师风险代理制度探析》，《重庆邮电学院学报(社会科学版)》，2004年第4期。
　　4 王进喜主编《美国律师着行为规则理论与实践》，2005年4月第一版，p64-65.