合同解除权的若干疑难问题研究

2005-03-09    作者：广州金鹏律师事务所 易民胜 林森才      浏览数：11,004

         该文荣获广州市律师协会2003年度“理论成果一等奖”

     一、关于解除权的行使程序
    我国《合同法》把“通知”作为解除合同的法定程序。第九十六条第一款规定：“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。即使根据约定或法律规定，一方当事人已经享有解除权，但非经通知，合同并不发生解除的效力。“通知”不但是解除权人在解除合同时的必经程序，更是法定义务。
但是根据《合同法》第九十六条第二款的规定，如果在法律、行政法规另有规定必须经过批准、登记手续才能解除合同的，则当事人除了要通知对方以外，还要按照法律或行政法规的规定办理批准、登记手续才能产生解除合同的效力。

    二、与行使解除权有关的诉讼问题
    如前所述，我国《合同法》规定行使解除权必须经过通知程序。然而我国目前司法实践中法院应诉讼当事人的请求直接判令解除合同，代行当事人合同解除权的现象经常发生。法官似乎认为合同解除权是法院的一项权力，而非合同当事人的权利。
    笔者认为，在当事人享有约定或法定的解除权时，当事人不能也不需要请求法院裁判解除合同，理由如下：
    1. 请求法院裁判解除合同违反法定程序，实际上不正当地免除了解除权人的通知义务。如前所述，我国《合同法》把通知作为解除合同的法定程序，解除权人要解除合同，必须向对方发出书面或者口头的通知。如果法院在当事人提起解除合同的诉讼后直接判令解除合同，实际上是不正当地免除了解除权人的通知义务。有观点认为直接向法院提起诉讼要求判令解除也是一种通知方式，因此可以由法院判令解除合同。笔者认为大有谬误。如果认为向法院起诉也是一种通知，那根据《合同法》第九十六条第一款的规定，就是意味着在起诉书副本送达被告之日起合同即已解除。既然如此，那法院又何用多此一举地再以判决的形式解除合同呢？如果合同是在起诉书送达被告值日起解除，那么法院对原告的诉讼请求所作出的最多只能是确认合同已经被解除而已，又怎么能够在判决主文中判令解除双方的合同呢？难道同一个合同可以被解除两次吗？
    2. 解除权人向法院起诉要求判令解除合同不具有诉的利益，即并不具有诉权。由于法律规定了解除合同应当以通知的方式进行，且合同在通知到达对方时即发生解除效力，因此解除权人并不需要借助法院的司法救济即可达到解除合同的目的。换言之，解除权人的民事权益并不具备需要运用民事诉讼予以救济的必要性，因此并不具有诉的利益[注④]。根据“无利益便无诉权”的古老法谚，解除权人并不具有提起解除合同的诉权。而在解除权人发出解除合同的通知以后，如果对方对解除合同有异议的，是可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的。因此，与行使解除权有关的诉讼其实只有确认之诉，而没有形成之诉。
    综上，笔者认为，在当事人依照约定或法律规定享有解除权时，只能由解除权人依照法律规定的程序，“通知”或办理批准、登记手续解除合同。法院不得应当事人的请求直接裁判解除合同，至于当事人是否享有解除权、是否正确行使解除权及因此导致的合同效力状况才是法院审查的范围，即合同效力的确认权才归人民法院。人民法院只能根据当事人依据《合同法》第九十六条第一款规定提起的确认之诉对合同的效力作出确认。在案件的审理过程中，对于约定或法定的解除条件成就的，如果认定主张解除的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效[注⑤]。如果认定通知已到达对方当事人，则应确认解除权人已依法行使解除权，合同已被解除。
    但是，要求法院不得代行合同当事人的约定或法定解除权并非意味着法院在任何情况下不得以裁判解除合同。在合同履行过程中，如果出现了情势变更，导致继续履行合同已经不能达到订立合同的目的或者继续履行对一方显失公平，但当事人又没有约定或法定的解除权时，人民法院可以根据一方当事人的申请，裁判解除合同[注⑥]。可由法院裁判解除的合同，应当是为了维护社会公益或遵循公平原则衡平当事人的权益。当情势变更导致继续履行已经无法达到合同目的时，如果仍然要求当事人继续履行合同，则无疑是对社会财富和资源的浪费；而当继续履行对一方当事人显失公平时，要求其继续履行合同则无疑有违民法的公平原则。因此应当允许当事人在合同发生情势变更时请求法院裁判解除合同。

    三、关于选择权：解除合同与实际履行
民法理论认为，解除合同与实际履行都属于对合同违约的救济措施或手段。然而我国《合同法》对该两种措施是否可以合并使用抑或只能单独择其一而行并没有作出明确的规定。笔者认为，应当明确赋予合同的受害方选择权，使其可以在上述两种救济手段中择其一而行。
关于选择权问题，目前世界上两大法系的主要国家均有所规定。《法国民法典》第1184条第二款规定“债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并要求损害赔偿”。在德国，除非合同实际上已经不可能履行，否则债权人就可以选择行使其履行请求权而不必求助于那些关于解除契约的救济[注⑦。而在英国，无辜的一方当事人有权选择解除合同，请求赔偿；或者确认合同而不考虑违反合同的行为。在后一种情况下，他不能解除合同，但仍可获得赔偿[注⑧]。
    由于解除合同后便彻底地终止了合同的权利义务，因此解除权人在解除合同后无权要求对方继续履行已是必然的，在此不必赘言。而在接受了对方的履行后，解除权人是否仍可再行使原有的解除权解除合同呢？笔者认为，在此情况下，解除权人不得再解除合同。理由在于：享有解除权并非等同于合同已解除，在解除权人发出的解除通知到达对方以前，合同尚是有效的，双方的合同权利义务依然存在。当对方当事人在知悉解除权人享有解除权时，不是等待或催告解除权人行使解除权而是继续向解除权人履行合同债务，该履行行为包含了其希望和要求解除权人放弃行使解除权而继续履行合同的意思表示。此时解除权人如果认为继续履行合同没有必要或无利益，则其可以直接拒绝接受该履行，并有权要求损害赔偿。然而如果其没有作语言或文字上的明确表示而是实际接受了一方当事人的履行，则根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，其接受履行的行为表明其已默示放弃解除权而继续履行合同。默示同样是一种民事法律行为，对双方当事人均具有约束力。如果允许解除权人在接受对方履行后仍然可以解除合同，则势必将大大挫伤违约方对其违约行为进行补救的积极性，有悖于市场经济鼓励和促进交易的精神。另一方面也可能会导致合同一方利用解除合同谋取不正当的利益，不公平地损害另一方的利益，这对维护社会的经济秩序也是不利的。因此，解除权人在接受对方的债务履行后不得再解除合同
    对此，《联合国国际货物销售合同公约》第四十九条第（2）项、第六十四条第（2）项分别规定了“卖方已交付货物，买方丧失宣告合同无效的权利”和“买方已支付价款，卖方就丧失了宣告合同无效的权利”。《欧洲合同法原则》第九章第三节规定“如果受害方当事人知道或有原因知道对方当事人仍然想要在一段合理的时间内提交履行，而受害方当事人不合理地没有通知对方当事人他不欲领受履行，如果对方果真于一段合理的时间内提交了履行，则受害方当事人丧失其解除权”。我国法律或最高人民法院的司法解释可借鉴上述规定，对解除合同和接受履行的选择权问题作出明确的规定，以利于指导实践。
    如果对方仅向解除权人作出履行的意思表示而没有实际履行，是否可以阻却解除合同的行为？我国法律没有作出明确规定。有学者认为因给付之提出，发生之解除权亦随而消灭[注⑨]。笔者认为，仅有债务人的履行意思表示而没有解除权人的同意或要求，属于债务人的单方行为，并不能拘束解除权人。对该履行的意思表示，解除权人既可以接受，也可以拒绝。我国的默示制度只适用于有实际接受行为发生的情形，只要解除权人没有接受债务人的实际履行，则其依然享有解除权。

注释：
注①：参见Ronald A.Anderson：On the Uniform Commercial Code Volume 2（《On the UCC》V.2）P347。转引自吴兴光《实用美国商法详解》第61页，香港万里书店1989年版。
注②：参见岳彩申《合同法比较研究》第305-306页，见西南财经大学出版社1999年版。
注③：参见《国际比较法百科全书.违反合同的补救方法》，德国1982年版，第114页，转引自王利明《民商法研究》第三辑524 页。
注④：参见江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》第168页以下，法律出版社。
注⑤：参见李国光主编《中国合同法条文解释》第220页，新华出版社1999年版。
注⑥：：关于在情势变更时可由法院裁判解除合同，另有一种观点认为，（法院裁判）解除合同只是情势变更原则的第二重效果，情势变更引起的第一重效果应当是调整合同即变更合同，在经过调整仍然无法达到合同目的时，才可由法院裁判解除合同。参见[日]五十岚清 著《情事变更.合同调整.再交涉义务---情事变更原则效果再考》，刘士国译，载梁彗星主编《民商法论丛》第十五卷，法律出版社2000年版。
注⑦：参见罗伯特.霍恩等著《德国民商法导论》第118页，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版
注⑧：参见何宝玉著《英国合同法》第611页，中国政法大学出版社1999年版。
注⑨：参见史尚宽著《债法总论》第542页