浅议持有型犯罪面临的定罪困境

2014-10-27    作者：广东君厚律师事务所 黄罗平    浏览数：6,652

本文荣获二〇一三年度理论成果奖三等奖

      所谓持有型犯罪，简单而言，就是持有一定类型的特定物品或者财产从而构成刑法所规定的犯罪。我国刑法分则将各个具体的持有型犯罪分设在各相关章节中。例如在1997年刑法第二章危害公共安全罪中，刑法第128条第1款规定非法持有枪支、弹药罪；刑法第130条规定非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；刑法典第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，刑法第172条规定持有假币罪；在妨害社会管理秩序罪一章中，刑法第282条第2款规定非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；刑法第297条规定非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；刑法第348条规定非法持有毒品罪；刑法第352条规定非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；在贪污贿赂犯罪一章中，刑法第395条规定巨额财产来源不明罪。由此可见，我国的立法将持有型犯罪的犯罪对象锁定为以下几种：一是枪支弹药、武器、爆炸物，二是毒品，三是假币，四是非法财产，五是国家秘密。

我国刑事法律中有关持有型犯罪的立法价值基调主要体现在两个方向上：其一是发挥刑法的社会保护功能，严密刑事法网从而强化刑法控制；其二是降低司法实践成本，提高诉讼效率。

（一）持有性质带来的定罪疑问

持有型犯罪在犯罪客观方面上一个核心的问题就是：什么是持有？持有的性质问题无疑是把握整个持有型犯罪的关键所在。它不仅涉及到一个罪名是否成立的要点，还涉及到该罪与其上下游犯罪的根本区别点。我国现行刑法所规定的几种持有型犯罪中几乎都有“非法持有”、“非法携带”等字样的描述。刑法分则在叙述具体的罪状时，也仅限于统一的概括性语义“持有”二字。可以说，立法上的简明扼要是有利有弊的。其利处在所不论，其弊处却是十分显明的。对“持有”二字的理解不仅引起了理论界的广泛关注和极大争议，而且给司法实践带来了很多挑战，使得司法实践操作不力，无章可循，尤其在持有型犯罪的定罪问题上显示出很大的混乱性和争论性。

且看例一：案情如下：某日，吸毒人员王某与深圳市刘某（另案处理）联系购买毒品，并向刘某银行帐号汇去一万多元，刘某收到钱后以邮寄的方式将22克的毒品邮寄到王某所指定的邮局，但因为刘某在深圳案发，王某在去邮局取包裹的时候被公安人员当场抓获。王某供称毒品是为了自己吸食所用。

这样一个看似简单的案情，在司法实践操作中却很难形成统一的定罪意见。本案中刘某的行为在所不论，争论的焦点在于吸毒人员王某在刑法上该如何处理的问题。本案对于王某的处理意见大致有以下几种：

第一种意见认为，王某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，对于王某的行为应以非法持有毒品罪的预备犯处理。

第三种意见认为，王某的行为构成非法持有毒品罪的既遂。

第四种意见认为，王某的行为构成运输毒品罪。

实际上，无论以上几种意见各自的理由是什么，以及诸如王某是否持有，吸食者持有毒品是否入罪等疑问，都是围绕着本案所争议的一个焦点问题：如何界定持有的性质问题。而我国现行刑法的相关规定和理论的成熟度均不足以给出一个明确的、清晰的答案。不能很好的界定持有的性质，也就无法在刑法范围内对持有人是否犯罪和触犯何种罪行给与定论。这在很大程度上牵动着司法工作人员的神经，制约其处理案件的步伐。既要防止犯罪人逃避处罚，又要给出一个公正的处理结果，维护法治的尊严。因此，在认定持有型犯罪中，首要的问题无疑是持有的属性界定问题。

（二）持有人主观罪过的证明难题

如果说司法实践中有关持有型犯罪在定罪上的首要难点是界定持有的性质问题，那么在我国传统的刑法理论指导下，根据刑法的主客观相统一原则，行为人的主观罪过问题对于定罪和量刑都是十分重要，不可轻视的。由于持有型犯罪的特殊性，理论界关于持有型犯罪主观罪过的证明存在着多种争论，并且给司法机关在认定持有型犯罪的过程中带来了许多疑难之处。其中争论最为激烈的是有关持有型犯罪主观罪过的证明责任承担问题。

正如前文的例一一案中，王某是构成非法持有毒品罪还是构成运输毒品罪所引起的争议的主要关节点就在于如何查明王某的主观意图上。仅根据王某的供述（为了自己吸食所用）是不能平息人们的疑问的。案中王某究竟是有何种意图，是单纯为了吸食毒品，还是和刘某有共犯的嫌疑，还是甚至有贩卖的嫌疑。在司法办案的过程中，这些疑问无疑都会摆在办案人员的台面上。诸多问号能否轻易的从我国传统的刑法理论中获取答案呢？实际上既要避免客观归罪的嫌疑，又要遵循“疑罪从无”的原则，又要防止发生放纵犯罪分子的情况，我国传统的刑事理论在面对持有型犯罪的主观要件的证明问题时陷入两难境地。因为作为犯、不作为犯以行为的有体性表现行为的危害性，即以行为本身作为罪质，而行为作为行为者的人格征表，更容易根据人的理性去当然推定和识别其内心意思。但持有型犯罪以事态作为罪质，某种静止状态是否为行为人所明知的证明相对来说对行为者本身的依赖程度大大增加，也就是说司法机关更加难以对抗行为人对持有事态不知情的辩护。正如以上案例中，如果王某实际上确实是为了利用邮局而进行运输毒品，但是案发时则一口咬定是为了自己的吸食所用，那么在没有一个确定的主观要件的证明责任承担理论的指导下，司法机关所面临的证明困难是可以想象的。如果不能提出有力的证据证明王某主观上存在运输毒品的故意，则按照疑罪从无的观点，是不能认定其构成运输毒品罪的。从而极有可能退而求其次，认定其构成非法持有毒品罪。二者无论在社会危害性和罪刑处罚上都有着很大的差别。因此，司法实践中所面临的抉择变得困难重重。

（三）持有型犯罪定罪困境之原因探究

以上诸多难题并不是凭空产生的，其各种原因纷繁复杂。不仅仅由于刑法理论指导的乏力，还有例如司法办案条件，案件侦查技术的发展等原因。此类无关刑法理论研究的原因在所不论。集中到刑法理论研究的范围上，我们必须充分的把握理论与现实产生冲突的缘由，才能为解惑铺垫坚实的基础，才能在理论研究的大厦上添砖加瓦。

1、传统犯罪行为理论的缺陷

刑法的犯罪构成理论是罪刑法定主义的产物，是指成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。对于司法者而言，犯罪嫌疑人是否构成持有型犯罪必须评价其是否符合立法者所设立的持有型犯罪的犯罪构成来加以判断。如果对持有型犯罪的犯罪构成的任何一个要件难以把握的话，就会随之在司法实践中产生一系列的障碍。为什么在司法实践中会产生对持有型犯罪的客观要件难以把握的问题呢？最主要的原因就在于理论上对持有的属性界定不清。传统刑法中的“危害行为”概念不能很好的解释持有的属性。因而衍生出持有究竟是一种行为还是一种状态等的激烈争议。

 “无行为则无犯罪”被诸多理论界学人称为刑法上的一个铁则。犯罪是人的行为。自古罗马法以来，就确立了没有行为，单纯犯意不受处罚的原则，并且为近代一切实行罪刑法定原则的各国刑法所确认。行为构成犯罪的核心，刑法是“行为”的刑法。在传统犯罪行为理论中，行为的基本特征十分明显。其中最为突出的是有体性特征。危害行为是人的身体活动的表征，包括积极的动作和相对的静止。正是依据行为的这种外在特征，传统犯罪行为形式分类上作出了基本的划分：作为和不作为。

  所谓作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。其主要特征是客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，身体的静止不可能实施作为犯罪，是一种显形的行为。 所谓不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为与作为相比，其主要特征是不似作为那样具有明显的身体外部动作，具有无形性。通常表现为身体的静止、不为一定行为。行为人负有实施某种行为的特定法律义务，是不作为成立的前提条件。

  在传统的犯罪行为理论下，我们很难找寻到持有型犯罪客观要件核心的归属。也就是说持有是作为还是不作为呢？我国刑事立法上专门对持有的表现方式进行列举过。例如，国务院1994年6月4日发布的《中华人民共和国国家安全法实施细则》第19条对国家安全法第20条所规定的“非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品”中的“持有”解释为“携带”、“存放”、“留存”。最高人民法院1994年12月20日发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第3 条第2款对非法持有毒品罪的“持有”解释为：“‘持有’是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为”。这种列举固然对司法机关具体办案有一定的指导作用，但是这种简单列举也不能作为是对持有概念的专门解释。尽管如此，我们在研究持有型犯罪各个罪状的时候仍然可以发现，持有不能表征出持有人的身体动作。即使是身体的静止，但又缺乏构成不作为犯罪的前提要件。所以，对于司法者而言，在传统的犯罪行为理论指导下，很难去断定持有型犯罪嫌疑人的行为方式。正是因为持有型犯罪特殊的犯罪客观要件难以在传统的犯罪行为理论中得到验证，所以对司法者而言，有关持有型犯罪人的具体罪状也就难以给出具体的、肯定的答案。

2、传统的刑事归责理论遭遇挑战

假设前文例一中王某存在运输毒品的故意，而司法机关难以掌握其主观罪过方面的证据，那么按照传统的刑事归责理论，犯罪嫌疑人必须主客观相统一才能入罪。由此而来的疑问是，一方面，王某对于自己的主观罪过是否负有证明的义务？另一方面，非法持有毒品罪是独立的主罪名还是仅仅作为司法证明不力时的替补罪名？司法机关在面临诸如毒品，贪污，受贿，枪支等犯罪时不得不谨慎万千，小心翼翼。因此很大程度上可以说，传统的刑事归责理论在面对实际问题时是否就是一个万能键呢？由于持有型犯罪不同于作为犯罪和不作为犯罪，加上刑事法律关于持有型犯罪的规定具有一些特殊性，造成司法机关在认定持有型犯罪过程中，存在一些理论和实践上的程序问题，或不同于作为犯罪或不作为犯罪等传统行为式犯罪的程序方面的特别要求。实际上，这种程序方面的特别要求是否合理，是否与我国传统的刑法理论相契合，是否有其存在的价值正是理论界争议最为激烈的地方。传统的刑法理论不仅在证明持有型犯罪这样一类特殊形态犯罪主观罪过时面临尴尬境地，同时还受到了新理论的挑战，即严格责任理论问题。

严格责任理论是从英美法系刑法理论中舶来的一个制度性理论。严格责任理论发展至今，概括起来大体上有以下几种观点：

第一，绝对严格责任说。即“在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必有后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意思或者行为过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告人本人虽然没有过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任”[①]。

第二，相对严格责任说。该说认为严格责任犯罪是指某些对于特定行为的一个或者多个行动要件不要求故意、轻率甚至疏忽的犯罪，但这绝不意味着对构成该犯罪的其他要件也不要求犯意，某一罪行属于严格责任并未完全排除主观要件。严格责任犯罪的责任是严格的，但不是绝对的[②]。

第三，实体性与程序性严格责任区分说。这是美国学者道格拉斯·胡萨克所提倡的。他认为严格责任应分为实体性严格责任与程序性严格责任。即“由于两种不同的原因，不必要求有犯罪意图的证据。第一，犯罪的意图可能与定罪完全没有关系：无论如何，有犯罪意图或者无犯罪意图对责任来说可能都不是实质性的，我们把这称为严格责任的‘实体性解释’；第二，起诉不要求有犯罪意图的证据，尽管被告提出的无犯罪意图的证据可能排除他的责任。从这个意义上说，如果把有关犯罪意图的举证责任加给被告，这种犯罪即属于严格责任的犯罪。这类犯罪还包括所谓的犯罪意图的推定”。我们可以把这种情形称为严格责任的“程序化解释”。

无论以上诸种观点孰优孰劣，孰是孰非。严格责任理论似乎从一开始就不是很受诸多大陆法系国家的欢迎。大陆法系国家对严格责任理论，无论是其基点上还是理论内容上一般持否定态度。因为，主客观相统一原则是我国刑法的基本原则，而严格责任很大程度上似乎与我国刑法的基本性原则相矛盾。但是，也有许多学者呼吁，我们不能忽视传统的司法证明理论在证明持有型犯罪主观罪过面前的无力情形，也不能对严格责任理论在一定程度上的合理性视而不见。理论界有关严格责任理论引进抑或抵制的争论越发激烈。

为什么持有型犯罪主观罪过的证明问题成为困扰司法机关的一大难题呢？一方面，主观恶性隐藏在人的内心深处，只有当它见之于客观时才能被发现和描述，从而被把握。但是持有型犯罪的客观要件中不仅没有明显的义务关系，也没有外在的身体动作。持有人的内心意图如何求证必然成为一大难题。另一方面，持有型犯罪主观罪过的证明很大程度上缺乏一个在司法实践操作中强有力并且适宜应用的理论支撑。

（四）持有型犯罪定罪困境之解决途径

持有型犯罪在司法实践操作中所遇到的困难折射到刑法的理论研究和刑事立法上的原因要求我们必须直接正面以下两个方面：第一，有关持有的属性问题；第二，持有人主观罪过证明问题在刑法理论上的如何抉择。

1、持有的状态属性

有论者认为“作为一个刑法专门用语，持有终归是以一种行为作为其概念内核而存在于刑事法律当中的”。其理论基点定位在“无行为则无犯罪”上。认为行为才是犯罪的核心。在此逻辑之上从而得出持有必须是行为这样一种结论。笔者认为这种强行归类的逻辑在刑法理论研究中是不可取的。对于新情况，新问题的出现我们应该抱有一种宽容的胸怀去探索和解析。当前，我国刑法理论界有关持有型犯罪的核心问题持有的属性存在着多种观点。争论较为激烈的主要是以下两种观点：

    第一，行为说。此观点认为：持有的性质应该属于行为的范畴。也就是说，持有是行为人带有刑法上主观意思要素的危害行为的一种。行为说又分为两种相对的主张。一种是作为说，认为持有型犯罪是一种作为形式的犯罪。从犯罪所违反的法律规范的类型角度来考察，非法持有型犯罪违反刑法中的禁止非法持有管制物品的法律规范，这种禁止性规范不具有可由不作为或者既可由作为也可由不作为构成的特性，从而非法持有符合“不应为而为”的作为属性，是一种作为形式的犯罪[③]。另外一种是不作为说，认为从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有态度。因此，在法律禁止持有某种物品情况下，持有该物品的人就有将该物品上缴有权管理该物品的部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是一种刑法所禁止的不作为。

第二，状态说。此观点认为：持有的性质应该定位在状态上，不属于行为的范畴。传统刑法中危害行为的概念并不能解释持有，说到底它仅仅只是一种现象上的归属状态或关系，而绝非任何意义上的行为[④]。立法者追究刑事责任的客观基础是持有人事实上对违禁品的实际控制和支配状态，既不强调行为形式，也不要求具体危害结果[⑤]。

此外，刑法理论界还有一个颇显独立的观点：独立说。该观点又称为第三行为方式说。主张此种观点的论者认为“持有与不作为虽有相似的外表，但本质特征相距甚远，将持有归属于不作为是不合适的，同时，将持有划归作为也是不妥当的，实际上，持有是兼有作为与不作为之特征，介于二者之间的第三种行为方式。”作为具有动的行为特征，不作为具有静的行为特征，持有具有动静相结合特征，将持有与作为和不作为并列视为犯罪形式并不违反形式逻辑[⑥]。

笔者认为，首先不可能存在第三行为方式。该观点认为持有既不能归属于作为，也不能归属于不作为，持有兼具作为与不作为之特征，介于两者之间，于是便将其放在作为和不作为中间予以综合，并列视为一种行为方式。这种取其长补其短的研究方法确实有其恰当之处，但是移花接木也要量体裁衣。不是任何事物都有其综合折中的办法。所以第三行为方式说虽然在行为理论上力求突破和创新，但是依靠这种折中的办法毕竟缺乏论证的力度，难以说明持有的本质，反而陷入了不攻自破的境地。

其次，笔者认为行为说和状态说的争议是不可避免的。因为一方面行为说的理论根基实在强大；另一方面持有本身的静态特征又时时牵制着现行的行为理论。是否因为传统的行为理论根基强大我们就要停止发现新问题，解决新问题的脚步？是否任何问题都能在传统的行为理论中得到圆满的解答？实际上，事实并非如此。行为说的理论出发点始终坚守在传统的犯罪行为分类理论上。他们认为“无行为则无犯罪”已经成为刑法理论上的一项铁则。但是面对持有型犯罪，持有的性质究竟是作为还是不作为，传统的犯罪行为理论显得很无力。

其一：持有与刑法上的不作为有着本质的区别。根据前文所述不作为的特征，持有与刑法上的不作为存在的差异主要表现在义务问题上。刑法意义上的不作为要求行为人具有特定的作为义务，不作为总是和特定的作为义务分不开的。没有特定的作为义务，就没有刑法意义上的不作为，离开特定的作为义务，对于刑法上的不作为也就没有存在的余地。但是在持有型犯罪中并不要求持有人负有特定的作为义务。虽然持有型犯罪中持有人存在交出毒品或者交待巨大的差额财产来源等的义务，但是这种义务和刑法上的不作为中的法定义务是严格区别的。不作为中的义务，不是指一切公民都负有的遵守法律的一般义务或道义上的义务，而是指应当实施某种积极行为，不实施将会引起法律责任的特定的义务。[⑦]此外，在不作为情况下，不履行特定的法律义务是刑法责难的对象。而在持有型犯罪中，刑法责难的对象是一定的持有状态。即使行为人后来交出所持有的物品，行为人仍然不能免责，其持有行为仍然构成犯罪。

其二：持有与刑法上的作为亦存在本质的区别。刑法上的作为，是指行为人积极地实施刑法规范所禁止的行为，并且构成犯罪。刑法意义上的作为强调的是身体上的动态。在持有型犯罪中，持有人先前实施的行为诸如拾得行为、受赠行为等，虽然大部分也是身体上的动态，但是这些并不属于刑法评价持有型犯罪的范围。事实上，在持有型犯罪中，导致持有人支配、控制特定财物的状态产生的原因行为即先前行为是多种多样的。可能是由持有者本身行为造成的，也可能是他人行为造成的，甚至是多种因素互相结合成的。这些先前行为既可能是法律允许的，也可能是违法的。其中某些先前行为有可能成为刑法意义上的作为。例如，行为人制造、走私毒品，那么行为人的这种作为应该构成其相应的犯罪，行为人的持有毒品状态则失去了独立评价的意义。

刑法之所以认为持有人构成持有型犯罪，关键在于持有人实施了先前行为以后所形成的这种控制、支配特定财物的静止状态即持有状态，而不在于评价其先前行为。行为人先前行为只是持有状态产生的条件和前提，其本身并不是认定持有型犯罪时刑法所评价的内容，持有的状态才是法定的评价内容和责难对象。这也是与持有型犯罪的立法意图相应证的。所以，持有的法律属性应该定位在一种状态上。

2、严格责任理论的可借鉴性

对待一个新理论的态度，不但要考察它对于原理论的适应度，而且更为重要的是考察它是否具备优越性，是否有其真正可利用的价值。也就是说，严格责任理论并不是要直接碰撞我国刑法的主客观相统一的归责原则，也不是要取而代之，而是在针对具体问题时提供其积极的参考价值。

严格责任理论在刑事实体法上并不与主客观相统一原则相违背，在实体犯罪构成上，主观罪过仍为必须的四要件之一。因此，对于以上的绝对严格责任说所主张的在特殊犯罪中犯意与定罪没有关系，甚至否认考察犯罪嫌疑人的是否存在主观罪过，直接定罪的理论笔者是不能苟同的。笔者认为主客观相统一原则的作用大部分在于犯罪理论的构建中，而严格责任理论的真正意义在于诉讼中。二者是一个问题的两个方向性问题。以巨额财产来源不明罪为例，犯罪人持有巨大的差额财产，拒不说明其来源，刑法将这种事实状态规定为犯罪。一方面，在犯罪理论上，持有人具有故意不说明其差额财产来源的意图；另一方面，在司法操作上，如果持有人拒不说明，即可将其定罪。所以严格责任在犯罪实体构成上与其他一般犯罪一样，并不严格；之所以严格，仅是从诉讼程序意义上讲的。基于实用主义与功利主义的法律思维，这种诉讼意义上的严格，不仅不会妨碍到我国的刑法理论，而且有降低诉讼成本，提高司法办案效率等诸般益处。也就是说为了保护大众利益，获得大多数人的最大利益而要求当事人加强责任心。这不仅吻合了持有型犯罪立法者的初衷，而且利大于弊。